Direito do Trabalho e Inclusão

Francisco Rossal de Araújo

          Luiz Alberto de Vargas

          Maria Helena Mallmann

Ricardo Carvalho Fraga

          Juízes da 3ª Turma do TRT-RS [i]

1.Introdução. [ii]

As presentes linhas têm implícito um questionamento mais profundo. Como profissionais do Direito do Trabalho, no âmbito mais íntimo, freqüentemente, nos indagamos se devemos nos conformar em deixar a roda da história manter o seu ritmo, esperando as evoluções sociais no ritmo do desenvolvimento econômico ou se devemos contribuir de modo  diverso e mais ativo, intervindo para impor um ritmo mais acelerado às evoluções sociais. Há alguns anos, utilizava-se a  idéia de que as transformações sociais ocorreriam primeiro pelas alterações na base econômica e, somente após, na superestrutura[iii] . Tal postura pode ter levado a uma certa passividade, tendo como conseqüência a pouca valoração do papel do indivíduo no processo social. 

Não se trata apenas de  apressar as mudanças, mas acreditar no fato de que nossa contribuição pode mudar o próprio rumo do desenvolvimento social, corrigindo as distorções da economia.

Em Encontro na cidade de Belém do Pará, o Juiz Saulo Fontes, do Maranhão, lembrou John Rawls sobre os “custos sociais marginais” da economia, a serem “corrigidos pela lei”.[iv] Provavelmente, referia-se a certa passagem no sentido de que o “mercado deixa de registrar” certos danos como a “poluição e a erosão do meio ambiente natural” e que tais custos são “externalizados”  e terão de ser suportados por toda a sociedade.  É através da lei, expressando a vontade geral,  que se pode estabelecer um mais justo equilíbrio, pela melhor distribuição dos custos e dos benefícios do progresso social.  Sendo assim, desde logo, ousamos dizer que podemos, sim, exigir e impor estas “correções” ou mesmo contribuir e intervir para o aceleramento das transformações sociais.

Se, em certo momento no passado, o expressivo progresso social representado pelo Estado de Bem Estar Social prometia um processo harmonioso, de contínua e indefinida ampliação das conquistas sociais  para todos,  poder-se-ia até mesmo justificar certo conformismo ante o “curso normal da História”. Hoje, ante a realidade do desmonte do Estado de Bem Estar Social, nossa timidez já não se justifica e importa em conivência com o atraso social.

          Em outro texto, tratou-se dos programas de renda mínima. Na abordagem, lembrou-se que a idéia de pleno-emprego “parece um objetivo quase abandonado e cada vez mais inalcançável” havendo visível “ineficácia dos mercados para solucionar o problema” que já ameaça a coesão social, nos termos dos estudos da própria OIT.  [v]  Diante dessa realidade, não é mais possível acreditar, como antes, que o trabalho possa ser a fonte única de subsistência para toda a população. Ou, dizendo de outra forma, as medidas meramente econômicas para assegurar o bom funcionamento do “mercado” de trabalho são absolutamente insuficientes nesse momento histórico.

Na presente exposição, ao invés do aprofundamento daquelas considerações sobre a economia e seus desdobramentos jurídicos, o objetivo é  apontar que certos dados não são meras distorções passageiras. Os programas de renda mínima não são mais somente manifestações de caridade social. Constituem, na atualidade, preocupações permanentes com a sobrevivência e a segurança de milhões de indivíduos. A ampliação de programas deste tipo torna-se uma exigência de um compromisso humanista de que não há nenhuma razão para que, hoje, quando a produção de alimentos é suficiente para alimentar toda a população terrestre, mantenha-se boa parte desta em condição de subnutrição e de fome crônica. Neste século XXI, exige-se que não só o Estado, mas toda a sociedade, assumam a postura de responsabilidade pelo bem de todos.

É preciso relembrar as ponderações de István Mészáros,  quando aponta os atuais mecanismos da economia e da sociedade. Diz o autor húngaro que  “não somente os riscos estão aumentando e as confrontações se agudizando, mas também as possibilidades para um resultado positivo estão postas numa nova perspectiva histórica. Precisamente porque os riscos estão crescendo e tornando-se potencialmente mais explosivos, o repositório de compromissos, que formalmente tem servido tão bem às forças do “consenso político”, está cada vez mais vazio, bloqueando certos caminhos e abrindo outros, enquanto demanda a adoção de novas estratégias”. [vi]

Com base nessas premissas, a presente exposição abordará alguns dos temas mais importantes relacionados com o futuro das relações trabalhistas. Na primeira e segunda parte, serão analisadas as questões relativas às exclusões contemporâneas, sejam locais ou globalizadas. A partir disso, serão analisados os conceitos de precarização das relações de trabalho e as discriminações existentes. Por último, serão apontadas algumas perspectivas para o futuro e novas possibilidades de reflexão e ação.

          2. Exclusões contemporâneas.

A exclusão social é cada vez mais visível para todo observador atento, de várias áreas, inclusive fora dos estudos econômicos. Também nos processos judiciais, muitas vezes se revela a atual característica flagrantemente excludente de nossa sociedade. De um modo geral, o Direito do Trabalho contribui para o acréscimo de civilidade. Aqui, nestas linhas, se busca apontar algumas decisões que se conhecem e mais diretamente combatem a exclusão social, re-alimentada cotidianamente pelas tendências econômicas predominantes. Certamente, existem muitas outras decisões judiciais e providências legislativas. As que são apontadas neste trabalho são consideradas mais representativas e decorrem do conhecimento pessoal dos signatários, na própria atividade jurisdicional. [vii] Evidentemente que não estão excluídas outras manifestações de igual qualidade.

O trabalho escravo ou  prestado em condições análogas, e outras relações de trabalho sob formas “arcaicas” não são, exatamente, resquícios de tempo pretérito.  É preocupante perceber que sobrevivem formas de exploração do trabalho que se julgavam extintas em nosso país. Torna-se mais preocupante, ainda, ver que esses modelos arcaicos convivem com setores produtivos considerados modernos, que se omitem quanto ao problema. Mesmo analisado sob o ponto de vista do sistema econômico, o trabalho escravo ou precário, não só atenta contra a dignidade da pessoa humana, mas também contra o próprio sistema capitalista, pois deforma um dos pilares de sua justificação, que é a livre concorrência. Assim, sob qualquer prisma, o trabalho escravo é um mal que deve ser combatido por toda a sociedade, e não apenas pelo Estado.

Duas ações civis públicas, apresentadas à Justiça do Trabalho, ao final de 2007, sobre o trabalho junto à indústria fumageira, revelam dados preocupantes. O Ministério Público do Trabalho aponta a condição de “hipersuficiente” das indústrias fumageiras perante os pequenos proprietários rurais. Questionando, entre outros, a seleção e classificação das folhas de fumo na sede destas - e não na lavoura. Sustenta que certas exigências terminam por incentivar o trabalho infantil, o qual  representaria  dois terços do existente no meio rural no Estado do Paraná, por exemplo. Tais ações judiciais se encontram em fase inicial, não se conhecendo nem mesmo o teor das defesas.

No momento, interessa mais para as atuais observações, acima de tudo, um registro. Não se tratam de relações antigas e modos de produção herdados do passado. Representam, novas formas de organização da produção, construídas na atualidade.  Dito de outro modo, no caso específico desta atividade, o capital não adentrou no campo exclusivamente sob o sistema “capitalista de produção”, mas associou-se a outra forma de relação social, bem mais rudimentar, ou, no mínimo,  não-moderna, no anúncio inicial dos Procuradores do Trabalho. [viii]

Este não é um exemplo isolado de formas graves de exclusão social que nos exigem uma postura ativa, que nos desperte da cega confiança no mercado e que supere uma concepção  meramente formal-jurídica da igualdade. No passado, nunca houve trabalho escravo junto à indústria têxtil, no Estado de São Paulo. O desenvolvimento econômico deste ramo ocorreu com a contribuição do trabalhador imigrante europeu. Ao contrário, em tempo mais recente, já se investigou a eventual utilização de mão de obra de países vizinhos em condições análogas à escravidão, no centro da cidade de São Paulo, pólo mais desenvolvido da economia sul-americana. [ix]

3. A exclusão globalizada

Na história do Brasil, não se tem noticia de nacionais “trabalhando” na condição de mercenários de guerra. Nos dias atuais, diversamente, observa-se a tentativa de recrutamento de supostos vigilantes para alegadas empresas de segurança do Irã. [x]

          Os registros anteriores confirmam a informação de que, além de resquícios do passado, existem novas formas de trabalho não modernas e tampouco “razoavelmente civilizadas” estimuladas ou mesmo construídas na atualidade, às vezes, até mesmo, com ineditismo histórico.

          Neste quadro, os profissionais mais atentos do Direito do Trabalho não podem contentar-se com o simples reconhecimento das melhores práticas sociais, acreditando que as injustas sejam superadas com o simples passar do tempo e “previsível” ação das instituições de fiscalização e judiciária, entre outras tantas.

          O Direito do Trabalho, desde o seu nascimento, teve como objetivo mudar os usos e costumes. Alessandro da Silva e Marcos Neves Fava comentam que “o direito do trabalho insere regras não aplicadas espontaneamente pela sociedade”. Em análise mais ampla, comparam com o desenvolvimento do Direito Civil, e afirmam que “o Direito do Trabalho objetiva a transformação da realidade, compensando desigualdades econômicas com desigualdades jurídicas”. [xi]

          Nessa batalha verdadeiramente civilizatória, em um mundo globalizado, cada vez se evidencia uma dimensão internacional, a fazer-nos refletir que todos os avanços institucionais nos marcos do Estado nacional podem insuficientes para dar conta de um processo de mundialização da precarização do trabalho. Duas decisões relativas a trabalhadores estrangeiros merecem registro. Uma delas é do Tribunal Superior do Trabalho, reconhecendo o direito de ação a trabalhador vindo do Paraguai.

Em outra decisão, a Juíza singular reconheceu o contrato de médico do Uruguai, trabalhando em município da fronteira, superando inclusive o obstáculo da súmula 363 do TST. Ali, percebeu e assinalou que “...a existência de médicos de nacionalidade uruguaia atuando no município de Barra do Quaraí não é fato inusitado, vez que foi objeto de Processo Administrativo do Ministério Público Federal... Também a necessidade que possuía o reclamado de contratação de médicos no período é fato conhecido, tanto que a Lei Municipal n. 709/2005 autorizava o Poder Público local a contratar 3 profissionais para laborarem no posto de saúde do município... clara a intenção da administração municipal de utilização de serviços médicos da cidade uruguaia fronteiriça de Bella Unión. Em derradeiro, o documento... emitido pela Câmara de Vereadores para o Prefeito, indica que o autor efetivamente trabalhava no posto de saúde...”. [xii]

4.Precarizados.

No tema da terceirização da mão de obra, todavia, podemos encontrar um exemplo de forma de precarização verdadeiramente estendida por todos os países, numa onda avassaladora sustentada ideologicamente por uma suposta necessidade de “modernização produtiva”. Tal “onda modernizante” foi tão forte que diluiu todas as normas laborais, objeções doutrinárias ou  precedentes jurisprudenciais que a ela se opunham. Por exemplo, a aceitação da terceirização, no Rio Grande do Sul, talvez, tenha ocorrido bem antes de esta ser uma prática empresarial, quando era apenas uma proposta de alguns juristas como alegada solução para diminuição de custos. [xiii]

Tornada a terceirização uma realidade já em grande parte implementada, cabe, tão-somente procurar paliar seus efeitos mais maléficos sobre o mundo do trabalho. Em debate na AMATRA-RS, já surgiu a observação de que aos trabalhadores “terceirizados” devem ser garantidos os mesmos benefícios dos demais, “inclusive quanto aos direitos sindicais”. Um desdobramento desta proposição é a organização de departamentos de “terceirizados” nos sindicatos das categorias. Tal prática em nada se contradiz com a existente, em muitas Normas Coletivas, de limitação do número de “terceirizados”. A resistência ao maior uso desta forma de contratação não significa que estes trabalhadores devam ser discriminados mais ainda pelos seus próprios colegas, muito mais quando admitidos excepcionalmente. [xiv]

Além de se evitar retrocesso, por vezes, são necessárias e possíveis certas evoluções. Em determinada Ação Civil Pública vedou-se a utilização de “terceirizados”, falsos cooperativados e outros trabalhadores precarizados em Hospital Pronto Socorro de Município da Grande Porto Alegre. Na mesma decisão judicial, determinou-se que fosse providenciado concurso público para admissão de servidores, que viabilizassem o funcionamento do novo estabelecimento, com observância do “princípio da legalidade”.

          Neste caso, estava configurando-se grave retrocesso institucional, não se tratando de “quaisquer irregularidades”. O Hospital, previsto há mais de cinco anos, era inaugurado sem adequação das receitas municipais, não se podendo, então, dar relevância à tese defensiva de que a contratação precarizada era para evitar as dificuldades da Lei de Responsabilidade Fiscal. O novo Hospital iniciava suas atividades com 50 (cinqüenta) profissionais servidores públicos e mais de 400 (quatrocentos) “cooperativados”, por óbvio, não concursados. [xv]

          5.Discriminações.

          Insiste-se que a história não tem “momentos neutros”. Ou se está avançando ou retrocedendo, em um ou outro tema. Já foi objeto de exame judicial a formação, com fraude, de cooperativa de portadores de deficiência física. O peculiar do caso foi que a juíza que atuava julgou “modificando entendimento manifestado em diversos processos anteriormente julgados”. Passou a perceber que uma autêntica cooperativa caracteriza-se por oferecer “um produto” ou “serviços”, exatamente em decorrência da “detenção dos meios materiais necessários” ou da “detenção de técnica profissional ou conhecimento específicos”.

Notou que, no caso, havia verdadeira “apropriação da mais valia pelo grupo encarregado da direção da prestação de serviços em detrimento do grupo encarregado da efetiva prestação do trabalho”.  A fraude configurava-se também porque estes trabalhadores cooperativados realizavam “tarefas idênticas” aos demais empregados “com salários muito inferiores”. O retrocesso de civilidade não foi aceito pela lúcida julgadora. Registrou que “choca a argumentação da defesa no sentido de que a percepção de salários inferiores aos dos empregados de seu quadro efetivo se justifica pela própria deficiência física”.

As dificuldades de se atingir maior grau de civilidade não são poucas e tampouco estão limitadas a este ou aquele núcleo da sociedade. Na situação em análise, a empresa, não-privada, conseguia “a uma só vez, discriminar”, “obter mão-de-obra de baixo custo e alto comprometimento”, bem como “obter maior espaço na mídia para propaganda institucional”, quando ao invés de solucionar os problemas sociais, “acabava por agravá-los”. [xvi]

          Mais do que “respeitar” as peculiariedades de desenvolvimento pessoal de alguns, impõe-se afirmar que a sociedade necessita, ela toda, aprimorar-se. Não é o indivíduo, com certas dificuldades, que tem limitações. É a sociedade, insuficientemente desenvolvida, que não consegue incluir aqueles que, minimamente, afastem-se de certos padrões. Estas idéias já estiveram em debate, também, em certo julgamento, no qual prevaleceu a garantia de vaga em concurso público para pessoa com visão monocular.  [xvii]

          6.Novas Possibilidades.

          A competência ampliada da Justiça do Trabalho, com a Emenda Constitucional 45, de 2004, abriu novas possibilidades para o estudo e análise mais aprofundada do amplo espectro das relações de trabalho na atualidade.[xviii]

Renova-se que o presente texto foi elaborado a partir de palestra preparatória ao Congresso Nacional dos Magistrados do Trabalho – CONAMAT de 2008. No evento nacional, a Convenção 158 da OIT, sobre os limites do poder patronal de despedir, mereceu centralidade nos debates. [xix]

Nos temas tratados ou apontados nas presentes linhas, visivelmente, nota-se que a Justiça do Trabalho, na tentativa de limitar o poder do empregador, busca diminuir as aflições dos trabalhadores, muito mais do que simplesmente contribuir para a organização da economia. [xx]

Pode-se mesmo imaginar que o Direito do Trabalho terá sido o primeiro/único a difundir o “bem”, quase automaticamente. Não se impõe o mal, para estimular o “bem”. Busca-se o bem, desde logo, direta e urgentemente. Não se impõe o “mal”, para, num outro momento e lugar, estimular o bom comportamento.

          No Direito do Trabalho, age-se, de forma direta em favor de melhores condições de trabalho e de vida. Assim, se explica a dificuldade de alguns setores da sociedade em compreender a sua finalidade. Muitos não percebem os acertos e possibilidades de novos avanços do Direito do Trabalho, inclusive aqueles que não se afinam com a ideologia neoliberal. Por estes motivos e limitações da própria sociedade atual, estes setores não compreendem, não aceitam e muito menos incorporam os aprendizados do  Direito do Trabalho.

Pode-se acrescentar que os “acertos” igualmente são perigosos, acaso sirvam de estímulo à construção de uma sociedade com regras superiores, na qual a inclusão seja mais do que simples tolerância e, sim, a completa modificação da realidade que exclui.

          O “bem” é perigoso, segundo alguns. É motivo de intranqüilidade, exatamente, porque não está previsto para ser habitual, nos dias atuais. Denis Salas, Juiz de Menores na França, manifesta-se sobre os rumos da própria Justiça Criminal. Diz que “a democracia hesita em olhar de frente os seus crimes”. [xxi]

Direito como Signo – Vinte Anos

1.    Constituinte.

Em uma concepção  crítica dos direitos humanos[1] que supere uma visão meramente liberal, não satisfaz a mera criação de normas jurídica que alberguem tais direitos, mas se questiona se estas importam em uma aplicação efetiva em benefício de um acesso igualitário dos bens a todos os cidadãos. Nesse sentido, o Direito não é apenas simples representação da realidade, mas é também instrumento de mudança social.[2]

A Constituição de 1988 é um marco relevante para a afirmação dos direitos sociais no Brasil. Ainda que tal  constitucionalização tenha sido tardia em relação aos demais países, a Constituição-cidadã afirmou sério compromisso com a evolução da sociedade.  Lembre-se que no México, já em 1917, houve notável avanço social.

Quando comemoramos os vinte anos da Constituição de 1988, é oportuno um balanço desse período, cotejando-se, em especial, as expectativas surgidas ao tempo de sua promulgação com a realidade após duas décadas.

Antes de tudo, é importante relembrar que o processo constituinte foi, talvez, o mais importante evento político-legislativo ocorrido em nosso País, com ampla mobilização popular e acompanhamento diuturno de seus trabalhos pelos setores organizados da sociedade, gerando enormes esperanças de um novo tempo de progresso e justiça social em um Brasil, que emergia após o período obscuro do regime militar. [3] 

A assembléia constituinte tornou-se palco de acirrada disputa parlamentar entre os blocos progressista e conservador (este último, autodenominado “Centrão”), sendo os direitos sociais reunidos no correspondente ao art 7º do anteprojeto original, um dos principais pontos de embate.  Ao final, como resultado dos enfrentamentos, chegou-se a uma fórmula conciliadora, podendo-se dizer que o texto final representa um compromisso mínimo de toda a sociedade brasileira.

É este compromisso mínimo expressado no atual art. 7º da Constituição Federal que foi entregue à Nação pelo Constituinte de 1988, incumbindo prioritariamente ao Poder Judiciário a tarefa de zelar pela efetivação dos direitos ali consagrados.

Optou o legislador constituinte pela inclusão dos direitos sociais no capitulo dos direitos fundamentais, assegurando-os a todos os trabalhadores urbanos e rurais, ao lado de outros que visem à melhoria de sua condição social. Assim, os direitos sociais gozam de aplicação imediata, como expressamente prevê o parágrafo primeiro do art. 5º da Constituição Federal.

2.     Proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa

Na análise da aplicação concreta de tais direitos, nesses últimos vinte anos, vemos, entretanto, que uma quantidade expressiva de tais direitos quedou adormecida, como se fosse mera norma programática, pela omissão do legislador ordinário e pela recusa do Poder Judiciário em dar efetiva aplicação ao contido no parágrafo primeiro do art. 5º da Constituição Federal.

A principal omissão se situa, sem dúvida, no inciso I do art. 7º, que prevê que a relação de emprego seja protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, mas que remete a regulamentação para Lei Complementar que, como se poderia antever, até hoje não foi elaborada pelo Congresso Nacional.  Assim, a única proteção adicional contra a despedida imotivada trazida pela Constituição de 1988 resumiu-se ao aumento, de 10% para 40%, da multa do FGTS, o que, na prática, não se constituiu em significativa limitação à danosa rotação de mão-de-obra praticada sistematicamente pelo empresariado nacional, com visível aviltamento do valor do trabalho.[4]

Poder-se-ia esperar que o Poder Judiciário, mesmo diante de dispositivo constitucional de eficácia contida, tivesse atuação menos tímida, utilizando ao menos a norma constitucional como guia de interpretação para os casos concretos, o que importaria, por exemplo, num reforço hermenêutico ao princípio da continuidade. [5]

Infelizmente, tal não ocorreu. Mesmo durante o curto período (um ano) em que o Brasil incorporou em seu ordenamento jurídico a Convenção 158 da OIT, o Poder Judiciário, através do Supremo Tribunal Federal, terminou afastando qualquer esperança de uma interpretação mais ampla do art. 7, inicio I, da Constituição Federal, que limitasse o poder discricionário do empregador, em especial nas demissões coletivas.[6]

Neste momento o debate volta ao Congresso Nacional, com novos contornos em razão das modificações profundas introduzidas no sistema do direito positivo. Com a Emenda 45, que introduziu o  parágrafo 3º ao art. 5º da Constituição Federal, os tratados ou convenções internacionais sobre direitos humanos tem o mesmo valor jurídico de emendas constitucionais.

3.    Aviso prévio proporcional

Em outro ponto, bem próximo e com finalidade não muito distinta, de combater os malefícios da alta rotatividade da mão-de-obra, podemos ver a mesma conjugação da inércia do legislador e limitação interpretativa do Judiciário a tornar não efetiva a norma constitucional, no caso, o inciso XXI do art. 7º, que trata do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.[7]

 Desatendendo a obrigação constitucional de elaborar norma complementar, o Poder Legislativo terminou por delegar, na prática, à negociação coletiva a regulamentação da matéria, o que restringiu a um pequeno número de categorias profissionais mais organizadas esse importante direito, que também visava a diminuir as demissões imotivadas.[8]

A despeito de decisões de primeiro e segundo graus da Justiça do Trabalho reconhecendo a auto-aplicabilidade do direito ao aviso prévio proporcional, prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho entendimento diverso expresso na Orientação Jurisprudencial nº 84 da SDI-1 do TST. [9]

Por fim, não obstante reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, resumindo a garantia constitucional instituída no art. 5º, inciso  à mera notificação de  mora na produção legislativa, ao Congresso Nacional, o recente julgamento no MI 695/MA, Relator Min Sepúlveda Pertence aponta para nova posição, constando do acórdão considerações relevantes.

Registrou-se que o tema já é “velho cliente”. Cogitou-se de normatizar, desde logo, tal como procedido com o direito de greve dos servidores, o que não efetuado porque não atenderia o caso concreto, o qual tratava de trabalhador bancário com vinte anos de contrato, já no passado. No dizer do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, “no caso, há um pedido específico que, certamente, não será capaz de atender as pretensões do impetrante, uma vez que a lei só disporá para o futuro, não terá como repercutir sobre sua própria situação subjetiva”. Decidiu-se, não por primeira vez, “declarar a mora e comunicar a decisão ao Congresso Nacional”.  Ora, nos diversos julgamentos individuais, não se trata de mandado de injunção, mas, sim, de caso concreto a exigir manifestação judicial. O trabalho prestado ao longo de anos não pode ter o mesmo tratamento dispensado aos contratos de curta duração, conforme artigo 7º, inciso XXI, da Constituição. Recorde-se que nos julgamentos singulares não se pode omitir a manifestação judicial cabível ao caso concreto, conforme artigo 126 do Código de Processo Civil.            

4. Outras Promessas não Cumpridas.

Na mesma esteira, há de se indicar, ainda,  a falta de efetividade dos direitos previstos no art. 7º. incisos XX (proteção do mercado de trabalho da mulher), XXIII (adicional de remuneração para atividades penosas), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho para servidores públicos) e XXVII (proteção em face da automação).

Dois direitos de fundamental relevância para os trabalhadores, ainda que não contidos no artigo 7º, mas sim, respectivamente nos artigos 9º e 11 da Constituição Federal, também não se concretizaram, quais sejam o direito de greve aos servidores públicos e a organização sindical no local de trabalho.

Alguns direitos constitucionais somente foram plenamente reconhecidos após muitos anos de incertezas. Assim, o piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (art. 7º, V) somente pôde ser implementado a partir da Lei Complementar 103 de 2000, que autorizou os Estados da Federação a instituir pisos salariais regionais.

Da mesma forma, houve um longo e acirrado debate doutrinário e jurisprudencial sobre a substituição processual, que se arrastou por anos, até que, enfim, o STF julgou que esta é ampla, extraordinária e legitima as entidades sindicais para defesa do interesse de associados e não associados.[10]

5. Algumas posturas positivas

Na crítica ao Poder Judiciário, há de se fazer algumas matizações necessárias.

Em primeiro lugar, deve-se reconhecer que, no mínimo, em relação a um determinado bloco de direitos sociais previstos na Constituição Federal, houve uma acolhida generalizada por parte do Judiciário Trabalhista, que realizou importante labor na consagração dos mesmos no âmbito das relações de trabalho. Assim, a jornada semanal de 44 horas, o turno de revezamento de seis horas diárias, o respeito aos intervalos legais intrajornada, a exigência de manutenção pelo empregador de uma ambiente laboral sadio (inclusive isento de assédio moral) e, com algum atraso,  o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário contratual.

Nesta visão retrospectiva, é importante salientar que a Magistratura do Trabalho de Primeiro Grau destacou-se como  primeira e uma das principais atoras, comprometida com o novo horizonte, atuando como garantidora das novas conquistas, tendentes ao aperfeiçoamento do mundo do trabalho.

Recentemente, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a prisão do devedor em contratos de alienação fiduciária, apresentou observações relevantes a merecer registro. Examinou o tema específico, ou seja, a excepcionalidade da prisão por dívida. Analisou, acima de tudo, a força das normas internacionais sobre direitos humanos. Considerou o papel do Poder Judiciário e, em vários destes itens, registrou não exatamente mudanças da jurisprudência, mas, algo que se pode compreender como evolução jurisprudencial: lembrou que a prisão civil por dívida, analisada na perspectiva dos documentos internacionais, especialmente dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, vem sendo abandonada desde, já na Roma republicana, no século V A.C.  Recordou também o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, por sua vez, celebrado sob os auspícios da Organização das Nações Unidas e revestido de projeção global no plano de proteção dos direitos essenciais da pessoa humana, estabelece, em seu Artigo 11, que “Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”. 

Reconheceu, assim, “que o Supremo Tribunal Federal se defronta com um grande desafio, consistente em extrair, dessas mesmas declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, a sua máxima eficácia, em ordem a tornar possível o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs”.

6. Os juízes e Tribunais como instrumentos de concretização dos direitos fundamentais

Segundo o Ministro Celso de Mello, “o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades civis, das franquias constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil”. Essa alta missão, que foi confiada aos juízes e Tribunais, qualifica-se como uma das mais expressivas funções políticas do Poder Judiciário. O Juiz, no plano de nossa organização institucional, representa o órgão estatal incumbido de concretizar as liberdades públicas proclamadas pela declaração constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenções internacionais fundados no direito das gentes. Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituição – e garante de sua supremacia - na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa é a missão socialmente mais importante e politicamente mais sensível que se impõe aos magistrados, em geral, e a esta Suprema Corte, em particular. É dever dos órgãos do Poder Público – e notadamente dos juízes e Tribunais – respeitar e promover a efetivação dos direitos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos direitos básicos da pessoa humana”. [11]

 E,  para a concretização de um Poder Judiciário comprometido com a efetivação dos direitos garantidos na Constituição Federal , é fundamental e indispensável ocorram também alterações na sua estrutura  interna.  Muitas das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45 na busca da democratização interna, hoje, são realidade.   Ainda que a escolha dos dirigentes dos Tribunais não ocorra mediante a participação de todos os magistrados, houve avanço considerável na formação do órgão especial com eleição da metade de seus membros. A edição por parte dos Tribunais de normas que contemplem critérios objetivos para a promoção tem contribuído para aproximar os magistrados dos diversos graus de jurisdição.

Estabelecido este traçado e o compromisso com o constitucionalismo democrático, os avanços virão.

7. A importância de alterações estruturais que democratizem o Poder Judiciário.

Para bem cumprir a elevada missão que se anuncia neste novo século, a de promover a efetivação dos direitos sociais ainda em promessa, é necessário repensar a estrutura do Poder Judiciário, democratizando-o e tornando-o mais receptivo às justas demandas que provém da sociedade e que, por enquanto, alcançam apenas a base do Poder Judiciário.

A concentração de poderes nas direções dos tribunais, ainda  não totalmente dissolvida, assume maior gravidade, no momento atual. O Poder Judiciário deve acompanhar as novas transformações sociais.

Sabe-se que fenômeno não muito diverso já ocorreu na Europa, após as Grandes Guerras. Os documentos constitucionais são anteriores aos tribunais encarregados de fazê-los cumprir. A Lei Fundamental da Alemanha é de 1949 e o Tribunal Constitucional Federal foi instalado somente em 1951. Na Itália a Constituição é 1947, sendo apenas de 1956 o Tribunal Constitucional. [12] 

Ao nível jurisdicional, nenhuma lesão ou ameaça a direito, pode ser excluída de apreciação do Poder Judiciário. Tampouco, o excessivo volume de trabalho pode justificar a adoção de medidas que fragilizem a garantia do juiz natural. [13]

Na verdade, outros questionamentos ainda serão necessários. O papel a ser desempenhado pelas diversas instâncias do Poder Judiciário exige maior exame. Poderiam os tribunais, que não o Supremo Tribunal Federal, editar súmulas em matéria constitucional? Qual o proveito, em termos de celeridade e simplificação dos trâmites recursais, com tais súmulas? Ora, quando um tribunal, que não o STF, edita uma súmula em matéria constitucional, provavelmente, estará, automaticamente, no mesmo instante, apontando que os processos decididos com a orientação assim sumulada deverão desenvolver-se até o recurso extraordinário ao STF.

Por outro lado, a promessa de que os tribunais possam analisar todos os casos, e com maior cuidado, inclusive uniformizando é irrealizável. Estamos, já, em uma sociedade de massas com formas de convívio social cada vez mais complexo. O julgamento das especificidades de cada caso inicia e pode limitar-se ao primeiro julgamento, em muitas situações.

Pode-se mesmo imaginar que a aspiração de um segundo julgamento não decorre da necessidade de se evitar o “erro” judicial. Decorre, muito mais, da preocupação com decisões “arbitrárias”. Medite-se que a solução do “duplo grau de jurisdição” não surgiu ao tempo do iluminismo, na época da “razão”. É, sim, reivindicação anterior, do tempo das “trevas”. Visava, sim, evitar decisões “arbitrárias”, na linguagem de hoje, ou “más”, em outro modo de expressão.

Hoje, até mesmo, a necessidade de busca da celeridade processual, com a solução em tempo razoável, impõe estruturas judiciais com menor concentração de poder. Não mais se pode conviver com organizações moldadas em outra época e com outros objetivos sociais. Os incipientes debates sobre os critérios de “transcendência” ou “repercussão geral” não podem ser travados com os olhos no passado, sob pena de terminarem agravando algum distanciamento entre tribunais superiores e sociedade. Ademais a parcela de poder e as decisões judiciais não levadas até as últimas instâncias judiciais, devem significar uma efetiva democratização do Judiciário e da sociedade toda. As exigências de celeridade processual e organização não autoritária são dois temas, distintos, embora entrelaçados.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto, em linguagem quase poética, bem externou sua aguda percepção, inclusive sobre a necessidade de outra postura dos profissionais do Direito, ao ponderar: “Diga-se mais: como o intelecto somente pode conhecer por forma indireta, ele não se funde jamais com o objeto cognoscível. Fica do lado externo do objeto. Friamente. À distância. Olhando para a coisa investigada e explicando-lhe professoralmente os contornos. Ao inverso do que sucede com o sentimento. Esse incide de chapa sobre o real. Apanha a realidade num súbito de percepção, mas com tal envolvimento psicológico, tamanha carga de "empatia", que se confunde com a própria coisa apanhada. Como que por osmose. Sem ter como descrever aquilo em que se transfundiu ou de cuja natureza passou a fazer parte num dado momento. Fenômeno que bem pode se enxergar nesta sentença de Sartre: "no amor,  um mais um é igual a um". [14]

O mesmo Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto bem observou que “o pensamento é insuficiente” sendo necessário o “sentimento”. Afirmou inclusive que a ciência não tem a solução para comparação/confronto entre mais de um valor, o que se resolve somente em cada caso. Disse que o juiz tem “vínculo orgânico com a Constituição e vínculo subjetivo com os direitos fundamentais da população”. [15]

Nas palavras do Ministro Celso de Mello, em voto antes mencionado e bem recente, sobre prisão em contrato de alienação fiduciária,  pode-se resumir boa parte das esperanças de uma nova e mais adequada jurisprudência, preocupada com a efetividade dos direitos sociais.

Francisco Rossal de Araújo

Luiz Alberto de Vargas

Maria Helena Mallmann

Ricardo Carvalho Fraga

Juizes do Trabalho na 3ª Turma do TRT-RS

Porto Alegre, março de 2008.

[8] Precedente 13 da SDC do Tribunal Regional da Quarta Região: “Fica assegurado aos integrantes da categoria profissional um aviso prévio de 30 dias acrescido de mais cinco dias por ano ou fração igual ou superior a seis meses de serviço na mesma empresa”. No entanto, consolidou-se posição do TST no sentido de que o aviso prévio  só poderia ser  ampliado em acordo ou convenção coletiva .  O Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido afirmou a impossibilidade de fixação de aviso prévio proporcional em sentença normativa ( RE 197911/PE) .

MORE THAN EVENTS - WORLD FORUM OF JUDGES

     The World Forum of Judges is a movement. It originated itself from legal workshops held during the First World Social Forum. Several operators of law were met, at the headquarters of Amatra-RS and Ajuris, in January 2001. Since then, has been expanding.

     The most important characteristic is being promoted by all entities of magistrates of all the national and regional entities of the state. [i] 0 WFJ - World Forum of Judges is inserted into the WSF - World Social Forum.[ii]  Notes its same principles, advocates the democratization and independence of the judicial systems of all peoples and the effect of fundamental rights.

     Have been carried out four editions of WFJ, three in Porto Alegre, in the years 2002, 2003 and 2005 and one in the city of Buenos Aires in 2004. Also, in 2004, held a workshop in the city of Mumbai, India, where the World Social Forum took place in that city and in January 2006, held workshops in the city of Caracas, Venezuela, while the II Social Forum of the Americas was held there.

     Since its first edition, has been prestigiated, with participants from global projection as the Indian P. Bawhghatti, former president of Supreme Court; Mary Robinson, the Commissioner of United Nations for Human Rights, the celebrated Spanish judge Baltazar Garzon, and Argentine Judge Rodolfo Capon Fillas, Perfecto Ibañoz of Spain, among other highlights.

     In 2003, had as highlights Boaventura Santos, Portuguese sociologist; Mireille Delmas-Marty, from France, former member of the European Court of Human Rights. In Buenos Aires 2004, were Raul Zaffaroni and Leandro Despouys from Argentina, Italian Franco Ippolito, of the Democratic Magistracy of Italy. [iii]

 
     The IV WFJ in 2005 brought to Porto Alegre, the judge of the Supreme Court and vice chairman of the National Council of Justice of Spain, Fernando Salinas, the French journalist Ignacio Ramonet, board member of the international World Social Forum, the “Taiwan” judge Yang-Fu-Chiang, the Italian Gherardo Colombo, of the Operation Clean Hands and other major participants.

     It is said that the WFJ is a movement and not just an event. It has been relevant developments. The WFJ, which in its first edition gave emphasis to the issue of access to justice contributes, in some way, for the creation of the NGO Institute of Access to Justice, in activity in Porto Alegre.

     As deployment of II WFJ, took place in Chile in 2004 the “fundacional” Meeting of the Ibero-American Network of Judges, which brought together colleagues from ten countries of Latin America and the Iberian Peninsula, which has acted in cases of disrespect to the independence of the judiciary and denounced cases of disregard for fundamental rights.

     The judges of work, less than two years ago, founded the LAJL – Latin-american Association of Judges of Labor,[iv] which held in April this year, the II International Congress of Judges Labour Latin Americans in the city of Manaus. The new entity has the principles just as the FMJ, the defence of democracy and independence of the Judiciary and the effectiveness of social rights, also included among the fundamental rights.

     It is coming another World Social Forum, now in the city of Belem, capital of Pará Already in the air "the consultation proposal by the International Council of the WSF, which seeks to identify targets for action that potencialize the dialogue" in virtual space. [v]

     Also, as it could not let beeing, it is already taught the realization in coming days, the beginning of 2009, another edition of WFJ. The issues are being examined and will be determined after consultations with various associations of magistrates, Nation and State. Certainly, will point to the organisation of a Judiciary that the "judicial relief" and will give "continuity" to the search of social rights, in terms remembered by Judge Labour Jose Fernando Ehlers de Moura ("Condições para a Democracia" [vi], Porto Alegre: Sergio Fabris, 2007, p.71).

   Maria Madalena Telesca - mmtelesca@terra.com.br

   Ricardo Carvalho Fraga - ricardocfraga@hotmail.com

   Judges Labour – Porto Alegre - RS

(tradução de Rodrigo Fraga Mohr - rodmohr@hotmail.com)

          Quais Súmulas?

          1.Sentença e Acórdão

          Uma sentença, proferida por um juiz de primeiro grau, e uma decisão, de um tribunal, certamente, tem finalidades sociais bem distintas, as quais ainda não estão perfeitamente delimitadas entre nós.[1]  As conseqüências processuais de tais indefinições atingem o próprio direito de recorrer da parte, sendo mesmo fator de insegurança jurídica.

          A possibilidade de revisão das decisões judiciais é uma das características mais relevantes de nosso sistema processual. Tal ponto é bem ressaltado pela doutrina, ao justificar a existência do duplo grau de jurisdição como uma garantia do devido processo legal, evitando a possibilidade de abuso de poder por parte do juiz.[2] Ainda que exista controvérsia quanto a ser ou não tal garantia expressamente prevista na Constituição Federal, em geral a lei assegura a possibilidade de recurso contra toda decisão judicial, constituindo exceções decisões irrecorríveis.

          A segurança jurídica justifica, assim, a situação, a princípio paradoxal, de que se exigir duas decisões de um mesmo Poder, que podem ser contraditórias ou redundantes. Conforme Manoel Antônio Teixeira Filho, é a “consciência da falibilidade” do julgador, inerente à natureza humana, “a causa essencial e remota de haver-se permitido – e em alguns casos tornado obrigatório – o reexame dos pronunciamentos judiciais”.[3]

          2.A  motivação das decisões judiciais

          Destaca-se sobremaneira o papel que a instância revisora possui no controle de que as decisões judiciais efetivamente cumpram sua função social, anulando as sentenças que importem em negativa da prestação jurisdicional ou da tutela judicial efetiva, como no caso das decisões não fundamentadas ou que não atendam satisfatoriamente a matéria versada nos autos.

          A exigência de fundamentação da sentença, portanto, tem um caráter instrumental, de clarificação das razões de decidir, a serviço da melhor prestação jurisdicional. Tal mister, destinado essencialmente à sociedade, não se confunde com um suposto dever de atender todos os reclamos – mesmo os pouco razoáveis – das partes, pois a motivação decisional serve ao processo – e não aos caprichos particulares.

          Mais recentemente, a motivação de uma decisão judicial foi melhor estudada. Maria Thereza Gonçalves Pero salienta que a explicitação dos motivos tem funções “extraprocessual” e “endoprocessual”.[4] Quanto a esta segunda, serve para viabilizar/facilitar a utilização dos recursos pelas partes, ainda inconformadas. Quanto à primeira, serve para a verificação/confirmação da independência judicial. [5]

          Na prática, entretanto, a pretexto de se assegurar a tutela judicial efetiva, não são poucos os recursos ou embargos de declaração que, na realidade, não buscam a explicitação da fundamentação decisional, mas apenas representam a inconformidade da parte com uma sentença desfavorável. Tais manifestações apenas expressam uma evidente intolerância intelectual, como se a única racionalidade possível a ser acolhida pelo julgamento fosse aquela que coincide com as teses expostas pela parte recorrente. Confunde-se negativa de prestação jurisdicional com o não- acolhimento das alegações da parte.

          Infelizmente, muitos acórdãos terminam por incentivar o comportamento intolerante da parte, já que, inexplicavelmente, passam a exigir do julgador de primeiro grau a manifestação explícita a respeito de TODOS os argumentos apresentados pelas partes, mesmo que claramente incongruentes com a  razão de decidir adotada pela sentença.

          Ao acolher a intolerância intelectual da parte vencida, o acórdão, em verdade, talvez esteja expressando uma ânsia não confessada do julgador do segundo grau em “refazer” integralmente o decidido, como que nulificando o trabalho da instância revisada.

          Como já se disse em outro trabalho, “a revisão de uma sentença parte, ou deve partir, de um trabalho já realizado pela primeira instância, que enfrentou o exame da prova, delineou as questões jurídicas em debate, encontrou uma razão de decidir e se posicionou sobre os valores em conflito. O acórdão não é, ou não deveria ser, o refazimento de tal trabalho, mas exatamente a revisão de alguns pontos de um trabalho jurídico já existente”[6].

          Eduardo Couture lembra que a segunda instância “é somente um meio de controle”, ou seja, “em nosso direito, esta solução é apoiada por um conjunto de circunstâncias especiais que tornam muito clara a tese de que a segunda instância não supõe uma renovação do debate e da prova”. [7] Hoje, na América Latina, apenas na República Dominicana, como regra, se produz, inclusive, nova instrução na segunda instância.

          A finalidade da exigência de motivação das decisões judiciais não é “convencer” as partes ou a outros, profissionais do Direito ou leigos.[8] A exposição exaustiva de todos os argumentos, além de impossível, pode ter pequena contribuição, conforme o caso. A finalidade, prende-se, como já se tem exposto, nestas linhas, ao necessário desenvolvimento do processo e ao controle da atuação do julgador.

          No Brasil, o mesmo estudo mencionado antes, da professora em São Paulo, Maria Thereza Gonçalves Pero, aponta a “falta de suficientes elementos normativos” para que se perceba toda esta questão e inclusive “qual seria o conteúdo mínimo necessário para que se considere uma sentença suficientemente motivada”.[9]

          O comportamento da parte descontente com a decisão recorrida necessita ser canalizado de modo a permitir o prosseguimento do debate. Tal exigência, de qualquer modo, não pode ser tão exagerada. Não se pode imaginar, tampouco, que o trabalho de um novo julgamento seja tão simples. As falas anteriores, do julgamento recorrido e das partes desde o início do processo, podem ter pontos de intersecção, nítidos ou não. Dois entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho revelam a delicadeza do tema. Trata-se das OJ 90 SDI II do TST [10] e OJ 340 SDI I do TST [11]. As datas recentes de suas edições ainda não permitem que se vislumbre nitidamente o alcance que lhes será dado.

Por certo, o tema apresenta grandes dificuldades, exatamente pela maleabilidade do conceito de “suficiente motivação”. Porém, deve-se ter presente que a suficiência em questão atende a critérios objetivos, em prol do esclarecimento processual da verdade – e não em função de critérios subjetivos dos litigantes.

          3.Segurança jurídica x celeridade processual

          A discussão da relação sentença-acórdão também tem um vertente na acesa polêmica entre a segurança jurídica e a celeridade processual.

          Tal polêmica ganha, nos dias de hoje, novos contornos, na esteira dos debates do projeto de Reforma do Judiciário, em discussão no Congresso Nacional. Não são poucas as vozes que, com razão,  apontam o excesso de recursos como uma das causas da morosidade do Poder Judiciário, preconizando uma valorização das decisões de instâncias inferiores, impondo-se limites mais estritos ao poder de recorrer das partes.  [12]

          É curioso e preocupante constatar-se que os órgãos públicos são, de longe, os litigantes mais freqüentes nos tribunais superiores. Seus recursos são interpostos a exaustão. Talvez, bem mais recentemente, já exista alguma mínima reversão deste quadro. [13]

          Paralelamente a este debate e, muitas vezes, confundindo-se com este, está a antiga polêmica a respeito da conveniência de uma uniformização jurisprudencial relativamente a questões amplamente já debatidas em sucessivos processos, tendo se consolidado uma posição predominante, pelo menos nas instâncias superiores. Tradicionalmente em tais casos, os Tribunais têm adotado as Súmulas de Jurisprudência, sinalizando à sociedade o provável resultado de demandas repetitivas, algo que, sem dúvida, contribui para o aumento da segurança jurídica.[14]

          Sempre se questiona até que ponto as Súmulas de Jurisprudência são um fator de inibição da criatividade jurisprudencial, já que induzem ao juiz de primeiro grau à (in)cômoda posição de meramente chancelar a jurisprudência dominante, abdicando de apreciar aspectos novos ou apresentar argumentos distintos, que, eventualmente, levariam a uma revisão do próprio entendimento consolidado. Ademais, há a delicada questão a respeito de se a independência judicial ficaria ou não comprometida pela excessiva proliferação de súmulas jurisprudenciais. [15]

          4.Acórdão e Súmula

          Um Acórdão e uma “Súmula de Jurisprudência” também tem finalidades diversas.

          A edição de uma Súmula deveria ser vista como algo positivo, na medida em que representasse a unificação da jurisprudência. Do ponto  de vista social, poderia significar algum aprendizado coletivo. Seria uma manifestação dos profissionais do Direito, sinalizando para a sociedade como um todo.

          Entretanto, esta visão positiva das funções sociais desempenhadas pelas súmulas de jurisprudência somente se mantém quando esta não se encerra em um formulismo  esterilizador que impeça novos avanços, próprios da evolução  da vida social. Esta é bem mais complexa do que podem expressar as fórmulas jurídicas. Nem tudo pode/deve transformar-se em súmula, não apenas porque cada caso individual merece ser apreciado pelo Poder Judiciário em sua singularidade, mas porque, “no mundo social, as repetições são mais raras” do que nas ciências naturais. [16]

           Com alguma frequência, traz-se à baila o exemplo dos Estados Unidos como paradigma de aplicação de precedentes jurisprudenciais.    Sabe-se, no entanto, que a situação é bem outra, ao contrário do que se afirma certas vezes. Os “precedentes” utilizados naquele País têm sido pouco estudados entre nós. Francisco Rossal de Araújo lembrou a diferença entre o mérito, “holding”, e as motivações, “dicta”. Apenas os primeiros têm maior relevância para o julgamento dos casos posteriores.[17]

          Ronald Dworkin lembra que os juristas britânicos e norte-americanos falam da doutrina do precedente, mas “estabelecem, contudo, uma distinção entre aquilo que poderíamos chamar de doutrina estrita e doutrina atenuada do precedente”. Mais adiante, esclarece que “doutrina atenuada do precedente exige que o juiz atribua algum peso a decisões anteriores sobre o mesmo problema, e que ele deve segui-las a menos que as considere erradas o bastante para suplantar a presunção inicial em seu favor”.[18]

         Assim, mesmo nos EUA, de nenhuma maneira, a conveniência da estabilização jurisprudencial pode justificar o estancamento do avanço doutrinário ou a asfixia da criatividade jurisprudencial.

          Em acirrado debate sobre escolha dos integrantes da Suprema Corte dos EUA, Miguel Beltrán de Felipe chegou a expressar que “la petrificicación que implica el originalismo no es legítima ni desde el punto de vista social ni desde el puramente interpretativo”.[19]

          De fato, já no mesmo dia da edição de alguma súmula, eventualmente, algum profissional do direito pode vislumbrar a possibilidade de novos avanços, a partir da observação mais atenta dos fatos sociais. Algum professor ou estudioso mais cuidadoso pode perceber alguma peculiaridade, antes inexistente, inclusive porque os fatos sociais não se repetem exatamente do mesmo modo.  Algum jurisdicionado mais exigente e/ou criativo pode deparar-se, por vontade sua ou não, com uma situação, efetivamente, já diversa.

          Existem, ainda, situações nas quais o debate, ainda que seja mais acirrado na sociedade, ainda é incipiente, na jurisprudência e inclusive na doutrina. Pode-se afirmar que, somente através do debate processual e também através da dialética comunicação entre Judiciário e sociedade, que se estabelece em função do processo judicial, é que se criam as melhores condições de compreender e aprimorar o direito.

          Alfredo Buzaid salientou que a jurisprudência é o direito vivo, proclamando “a norma jurídica concreta que atuou quando surgiu o conflito de interesses.” [20]

          A consolidação da jurisprudência somente é possível após inúmeros julgamentos sobre casos com alguma semelhança. Acrescenta-se, se isto já não estava implícito, que não se trata de um julgamento em abstrato. Aqui, não se está na esfera de elaboração de uma lei, necessariamente genérica. Luiz Flávio D’Urso aponta esta distinção entre lei e julgamento judicial. [21]

          Temos, assim, idealmente a súmula como a síntese de um trabalho coletivo realizado por todos os operadores do Direito, a partir da experiência concreta em um razoável número de casos similares durante um tempo igualmente razoável.

          Parece pouco defensável uma súmula que cause surpresa àqueles que acompanham a jurisprudência, pois, em tal caso, não se trataria de uma  uniformização de jurisprudência, propriamente dita, que necessariamente lhe seria anterior.[22] Nesta situação, talvez, todo o  debate, profundo ou não, estaria ocorrendo, se isto for viável, na única e iluminada sessão que encontraria o rumo a ser seguido nas demais decisões.

          A inovação jurisprudencial nas instâncias ordinárias pode ser justificada pelas necessidades de criação adaptativa às mudanças sociais. Zagrebelsky fala sobre a contínua tensão, no trabalho do juiz, entre a necessidade de salvaguardar, o quanto possível, a continuidade dos standards decisionais e as exigências de adequação da jurisprudência ao novo, o que feito através de uma “contínua e interpretativa recriação, sob a pressão dos casos”. Segundo ele, somente esta força que, nos seus diversos tempos, dá vida à Constituição como documento de normas escritas, impede que esta seja facilmente posta fora do jogo.[23]

          É de lembrar-se Mauro Cappeletti quando afirma que o controle dos juízes, pelas partes, se concretiza no julgamento de cada caso. Neste sentido, Mauro Cappelletti lembra que os juízes devem estar "conectados" com seu tempo e sociedade e que sendo o processo judicial participativo, aí, os juízes exercem seu papel "sobre e dentro de limites dos interesses e da controvérsia das partes", havendo, neste momento, um "contato do Judiciário com os reais problemas, desejos e aspirações da sociedade". [24]

          Por isso, a uniformização jurisprudencial não pode, seja a pretexto de  segurança jurídica, seja a pretexto de celeridade processual, sufocar a criatividade jurisprudencial que emana da primeira instância, principalmente, porque estará a negar a própria dinâmica da vida social.

          5.Celeridade com eventual prejuízo da prestação jurisdicional

          Já se buscou assinalar os aspectos positivos da unificação jurisprudencial. Esta pode contribuir para o aprimoramento das regras sociais, suas compreensões por todos e conseqüentes cumprimentos. Os valores “segurança” e “certeza” estariam preservados. A própria celeridade do Poder Judiciário estaria sendo reforçada.

          Todavia, não se acredita que a celeridade  deva ser o ânimo primeiro e mais relevante para que se busque a uniformização da jurisprudência. Se assim procedêssemos, estaríamos, na verdade, abreviando o debate jurídico e, talvez, também, toda troca de idéias que lhe é paralela na sociedade.

          Quando a força “vinculante” de uma súmula é alçada a fator determinante de sua observação, talvez, se esteja revelando que esta não é resultado de um debate anterior que tenha sido capaz de obter um mínimo de consenso. Uma súmula, mesmo que não vinculante, deve/ria ter a força resultante de quanto profundo foi o embate anterior de idéias. Se todos opinaram e tiveram seus argumentos considerados e rebatidos, provavelmente, estejam próximos do convencimento ou, do mínimo, da aceitação do entendimento predominante. No mínimo, todos reconheceriam alguma razoabilidade no resultado final de tal embate.

          Não é abreviando ou simplificando os embates das idéias que se aperfeiçoará o funcionamento do Poder Judiciário. Neste sentido, é extremamente perigosa certa Proposta de “Comissão de Efetividade” da AMB, Associação dos Magistrados Brasileiros, no sentido de que se “5. permite o indeferimento da inicial com julgamento de mérito, quando o pedido estiver em confronto com súmula do STF, dos Tribunais Superiores ou do Tribunal a quem o recurso será interposto;” [25].

          A proposição antes mencionada terminou sendo apresentada como o PROJETO DE LEI Nº 3577, DE 2004, do Deputado Federal MAURÍCIO RANDS. Teve o acréscimo de que seja dada “ciência à parte contrária.” Tramita, pois, no Congresso Nacional, e se constitui em tentativa busca da celeridade em nítido prejuízo da própria prestação jurisdicional, ferindo já o próprio acesso ao Judiciário. [26]

          6. Acórdão e ação rescisória

          Em outro momento, bastante anterior, expressamos que as ações rescisórias, de modo incipiente, mas já visível, passavam a ser utilizadas com finalidades distintas das previstas originalmente.[27] Mecanismo excepcional, destinado a corrigir decisões judiciais claramente contrárias à literalidade da lei, entre outros, a ação rescisória não pode ser desvirtuada a ponto de servir como instrumento de disciplina judiciária. Como exemplo de tais exageros, comentávamos que chegou a existir proposição de que os “fundamentos” contrários a lei federal pudessem ensejar ação rescisória.[28]

          O balizamento jurisprudencial em relação a ação rescisória deve ser necessariamente o contido na clara redação da Súmula 343 do STF, pela qual “não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. [29]

          Entretanto, a despeito da clareza da súmula do Supremo Tribunal Federal, o TST, a pretexto de assegurar a disciplina judiciária, tem passado ao largo da mesma,  exigindo das instâncias inferiores uma submissão a orientações sumulares, que ele mesmo tem dificuldade em praticar em suas decisões. Em dois relevantes temas, o TST não passou a acompanhar integralmente a as decisões do STF. Um deles é o relativo à base de cálculo do adicional de insalubridade, havendo, apenas recentemente, alguma diminuição da distância entre os entendimentos das duas Cortes, com a “restauração” Enunciado 17 do TST, ao final de 2.003.[30] Outro é o relativo às conseqüências da aposentadoria quanto a questionada “extinção” do contrato de trabalho, existindo inclusive liminares do STF, em Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

          Quanto as ações rescisórias, as súmulas e, no caso do TST, as Orientações Jurisprudenciais, de suas Sessões Especializadas, tem expressiva relevância.[31]

          Muito significativa é a OJ 77 [32] que procura delimitar o que pode ser considerado “controverso” ou não.  Como se conclui de sua leitura, tal orientação jurisprudencial pretendeu que todas as orientações do TST consolidadas em súmula ou OJ tornassem, com efeito automático, superadas todos os entendimentos adotados em contrário. A partir dali, as decisões das instâncias inferiores passariam a ser atacáveis por meio de ação rescisória, se não as seguissem. Isso equivale a dizer que a inclusão de entendimento de Orientação Jurisprudencial constituiria um “decreto de irrazoabilidade” de toda a jurisprudência em contrário que se produzisse no País. E, portanto, o TST se permitia modificar/cassar sentenças transitadas em julgado que contrariassem suas orientações jurisprudenciais, ainda que estas não sejam do seu Pleno, mas somente de uma Sessão Especializada, SDI-1.

          Tal compreensão terminou por ser revogada, quanto aos seus efeitos e conseqüências, pela posterior OJ 118 [33], que retomou o trilho do Enunciado 343 do STF, restringindo a possibilidade de ação rescisória à violação de lei – e não de súmula. De toda sorte, pode-se imaginar, exagerando os argumentos e esquecendo uma interpretação mais sistemática, que durante quase todo ano de 2002 e boa parte de 2003 toda decisão contrária a um Enunciado ou Orientação Jurisprudencial do TST poderia ter sido alvo de ação rescisória, ainda que não afrontasse diretamente algum dispositivo legal.

          O Enunciado 83 do TST, por outro lado, com redação nova em 2003, passou a não admitir que resistam a ação rescisória os julgamentos em matéria controversa, quando tratarem de tema constitucional. [34] Assim, em matéria constitucional, o TST  reconhece a suas próprias decisões, um caráter vinculante que o próprio STF não atribui a seus próprios acórdãos. [35]

          Assinale-se, para não assustar o leitor mais preocupado, que, todavia, a Súmula 343 do STF permanece inalterada e não tem esta ressalva. Toda matéria controversa na jurisprudência pode resistir a ação rescisória.

          A combinação destes entendimentos jurisprudenciais antes mencionados, OJ 77 e Enunciado 83, ambos do TST, se adotados em sua literalidade, sem a observação do pensamento do STF, levaria a que as decisões de VTs e TRTs deveriam prever antecipadamente qual viria a ser o entendimento do TST, tratando-se de matéria constitucional. Repete-se, tais decisões deveriam buscar adivinhar o posicionamento futuro da mais alta corte trabalhista, sob pena de serem alvo fácil de ações rescisórias.

          7.Celeridade com preservação da prestação jurisdicional.

          Diversa é a situação do art 557 do CPC, com redação de 1998. Ali, o relator poderá negar seguimento ao recurso se perceber ser “manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Superior ou

JUÍZES E PROFESSORES

1. O Direito e a ciência

As relações entre o pensamento acadêmico e a prática científica são complexas. Em poucos campos do conhecimento tais relações são ainda mais problemáticas como no do Direito. [1]

Antes de tudo, pode ocorrer alguma subestimação, ainda que inconsciente, da presença de premissas verdadeiramente científicas nas disciplinas ligadas às chamadas ciências humanas, como se  somente tal ocorresse nas disciplinas ligadas às ciências naturais.

Sem dúvida, deve-se a Kelsen boa parte do esforço intelectual pelo qual, hoje, logrou-se desmistificar os dogmas jurídicos como produto da ciência pura (como se tratassem de meras operações lógico-dedutivas), quando, na realidade, toda argumentação jurídica está necessariamente embasada em premissas valorativas. Direito não é matemática e, assim, pode-se dizer que uma das importantes tarefas da ciência jurídica seja justamente a de discernir quais as premissas valorativas subjacentes a todo discurso jurídico (inclusive na decisão judicial). Se não é admissível a simplificação inocente de qualificar o discurso jurídico como “certo” ou “errado” (sob a óptica matemática), tampouco faz qualquer sentido pretender qualificá-lo como “justo” ou “injusto” de um ponto de vista meramente subjetivo, ainda que supostamente “universalizado” ao abrigo de determinada abordagem filosófica (como, por exemplo, o direito natural).

Ocorre que, exorcizado o fantasma do farisaísmo jurídico pelo qual decisões fundadas em escolhas axiológicas (e, assim, de conteúdo político determinável) são apresentadas como inquestionáveis verdades matemáticas, há o risco de se cair no extremo oposto, ou seja, o do voluntarismo judicial. Assim, é igualmente um equívoco se pensar a decisão judicial como produto do exclusivo critério valorativo do magistrado (ou de sua suposta “descoberta” ou “iluminação” estritamente pessoal e, assim, igualmente inquestionável), desligado de qualquer lógica jurídica que, sistematicamente, integre todo o ordenamento jurídico e se componha dentro de um concreto poder judicial.

Assim, se pode ter como pressuposto o fato de que, em todo discurso jurídico, há uma base minimamente científica para a crítica, seja esta dirigida ao seu suporte axiomático, seja à eventual incongruência dentro de um determinado sistema lógico. Entretanto, a quem e onde tal crítica pode ser exercida com maior legitimidade ou proveito para a sociedade toda?

2.A jurisprudência e a crítica

Ao assistir determinada palestra sobre julgamentos de “casos difíceis”, ocorreu questionar em quais situações haveria um maior interesse e utilidade em conhecer o entendimento da jurisprudência dos Tribunais do que assistir uma aula com professor ou estudioso do tema jurídico em exame e, ao contrário, em quais outras situações a exposição do professor seria mais proveitosa.

Por certo, aqui não se trata de disputar qual a profissão mais relevante para o desenvolvimento do conhecimento ou do aperfeiçoamento social, mas claramente compreendermos  qual é o exato e peculiar papel social que juízes e professores desempenham, sendo induvidoso que ambas as atividades são imprescindíveis para a nossa sociedade.

Ocorre que alguma confusão nesse tema pode comprometer  o melhor desempenho de tão importantes funções sociais, seja através de juízes que prolatem sentenças com alguma pretensão professoral ou de professores que venham a utilizar a cátedra como instrumento de “parajurisprudencia”.[2]

Não se pode esquecer, é claro, que a sentença também tem uma função pedagógica, na medida em que, implicitamente, referenda ou penaliza determinados comportamentos sociais. Haveria, aqui, sim, um pequeno espaço para determinado proselitismo judicial,  que utilizaria a sentença como veículo privilegiado. Entretanto, é preciso lembrar que tais orientações devem ser extremamente cuidadosas e moderadas, destinando-se precipuamente ao jurisdicionado e à sociedade em geral.[3]  Por outro lado, não cabe ao juiz utilizar a sentença, espaço especial de exercício da jurisdição, em uma demonstração da ilustração jurídica individual ou como  instrumento de  demonstração e justificação de suas convicções pessoais mais profundas.

É preciso reconhecer que existe ainda (infelizmente) muito pouca crítica, no melhor sentido da palavra,  a respeito das decisões judiciais. É comum ouvir-se o comentário leigo de que “sentença não se discute”. Se a expressão é correta no sentido de que “sentença não se discute porque se cumpre”, ela é bastante equivocada quando é interpretada como vedação da necessária e salutar crítica da sociedade à atividade jurisdicional.

A opinião da  sociedade é fundamental ao aperfeiçoamento do Judiciário e um exercício democrático de cidadania. Maria Fernanda Salcedo Repolês, professora de Filosofia do Direito, diz, em suas “respostas provisórias” sobre o papel a ser desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal (o que, sem dúvida, vale para todo o Poder Judiciário): “A sociedade, como pare dos processos judiciais, deve poder sustentar seus pontos de vista morais, políticos, procurando desenvolvê-los autonomamente, sem precisar renunciar a eles em favor do aparato estatal. (...) Ser ‘guardião da Constituição é garantir a inclusão por via da argumentação judicial, capaz de fazer com que a decisão não seja do ministro tal ou qual, mas a sociedade se reconheça na decisão”. [4]

 Por outro lado, a crítica construtiva não se confunde com a contestação pouco responsável (do ponto de vista democrático) e destrutiva das instituições judiciais, freqüentemente destituída de base racional, que pretende, em geral,   benefícios políticos de conteúdo demagógico.[5]  Em tal contexto, o pensamento  acadêmico pode desempenhar um papel precioso, na medida que representa uma manifestação técnica e qualificada, através da qual a sociedade pode instrumentalizar suas críticas ao conteúdo das decisões judiciais.

3.A jurisprudência e a academia

Na atividade jurisprudencial será sempre essencial identificar a “justiça concreta” de uma decisão como expressão de uma operação logicamente consistente de eleição de valores implicitamente identificados, baseados em um sistema legal concreto e que responde à determinada demanda social dentro de uma perspectiva de pacificação dos conflitos e de harmonização da sociedade, com vistas ao seu aperfeiçoamento. A crítica política aos valores escolhidos, bem como a crítica lógico-formal, tem relevante papel a desempenhar na ciência jurídica e, através dela, democraticamente se conjura o risco da pretensão de que a sentença seja fruto exclusivo da suposta onisciência do magistrado. Um dos pontos mais interessantes dessa crítica é justamente apreciar a sentença como parte inserida e integrante do sistema judicial, do qual se espera a consistência interna das mesmas respostas para casos idênticos.

Igualmente, ao juiz incumbe a missão de superar as lacunas e imperfeições das normas, adaptando-as ao caso concreto e à mutante realidade cotidiana. Nada pode ser mais inadequado à justiça concreta do que a generalização indiscriminada que elimina a especificidade de casos individuais, como se fosse possível a produção em série da decisão judicial quando a identidade dos problemas é apenas aparente. Nesses casos, a “aplicação impessoal da lei” pode ser profundamente injusta, sendo de se recordar a máxima latina do “summum ius, suma iniuria”.

  Assim, é indevida a pretensão de criticar em concreto determinada decisão judicial fora da apreciação completa de todos os elementos dos autos e fora do contexto da situação real trazida pelo processo. Aqui, a pretensão onisciente a ser criticada é a de hipotético professor que, afastando-se do adequado papel de crítico sistêmico, aventure-se a se transformar, no mínimo, um voluntarista judicial informal e espontâneo ou, mesmo, em um juiz paralelo, insuficientemente informado dos detalhes do caso em exame, pois baseado apenas em suposições apriorísticas e/ou pré-concebidas.

4. Os casos concretos

As expectativas de Robert Alexy, por exemplo, relativamente a uma teorização sobre os direitos fundamentais, por parte do Tribunal Constitucional Federal, da Alemanha, estão expressas e são bem menos pretensiosas do que se pode imaginar, num primeiro momento.  Neste particular, o autor, inicialmente, aponta o terreno mais amplo e “movedizo de la flisofía política y social” e inclusive específico de “cambiantes y diferentes teorías de derechos fundamentales”. Tentando perceber o contexto mais amplo, antes referido, como bom observador, retorna ao tema e reconhece a existência de “una teoría compleja que contiene más principios iusfundamentales que sólo el principio liberal (libertad jurídica/igualdad jurídica)”. Ao final, sintetiza que “no hay que esperar demasiado de una teoría material de los derechos fundamentales. Lo único que puede exigirse de ella es que estructure la argumentación iusfundamental de una manera materialmente aceptable en la mayor medida posible”.[6]

Por óbvio, sabe-se que em toda decisão judicial há uma teoria subjacente objetivamente determinável. Na verdade, o texto antes transcrito também e apenas revela a dificuldade de construção de uma teoria sobre o próprio tema em exame, ou seja, os direitos fundamentais. Nesta situação,  igualmente e mais ainda, é oportuno verificar o que é desejado e esperado dos juízes e dos professores.

De cada ator social, se pode ter uma ou outra exigência. Do professor, por certo e sem dúvida, se deve esperar o conhecimento mais completo possível, inclusive dos rumos e direção do aperfeiçoamento social. Muito mais do que para as possíveis soluções, provisórias, aos casos singulares, dele se necessita para a descoberta e construção, mais plena e duradoura, de futuras alternativas a todos.

Quanto aos juízes, Mauro Cappelletti salienta a necessidade de uma atuação que respeite os limites do caso, porque nestes limites e apenas nestes, estão os olhos e interesses das partes envolvidas na disputa. Diz que “A verdadeira natureza do processo judicial é altamente participativa, uma vez que o papel dos juízes baseia-se em casos da vida real e somente podem ser exercidos sobre e dentro de limites dos interesses e da controvérsia das partes. Nesse sentido, constata-se uma alta potencialidade de um contínuo contato do Judiciário com os reais problemas, desejos e aspirações da sociedade”.  [7]

Na verdade, a decisão judicial atende precipuamente ao interesse das partes e da sociedade em determinada situação concreta. As partes desejam e mesmo necessitam que se resolva um concreto conflito de interesses. As partes, até mesmo, podem ter um menor desejo inclusive do próprio aperfeiçoamento das relações sociais, o qual pode estar envolto nas névoas das emoções do caso particular, nem sempre bem conhecidas. Não é fácil fazer a sociedade “reconhecer-se na decisão”, como seria esperado.

Também aqui, espera-se da academia que auxilie no devido balizamento do labor do magistrado quanto ao aperfeiçoamento social, mas que não pretenda usurpar o direito exclusivo das partes à “crítica efetiva” quanto à adequação da sentença ao caso concreto e que se expressa no recurso à superior instância.

5. Construção “artesanal” da História

Toda consolidação jurisprudencial em precedentes deve ser feita com redobrada cautela, tendo-se presente seus efeitos sociais (de difícil mensuração), seu impacto negativo sobre a criatividade jurisprudencial e os riscos do embotamento da primordial função judicial de adequação das normas aos casos concretos.

Sabe-se que em Portugal foram abandonados os antigos “assentos”, seja com a Constituição de 1982 ou mais adiante em 1996.[8] Em momento mais recente, talvez como substituto, tem-se o “recurso ampliado de revista”(ainda que pouco utilizado), através do qual o Presidente do Tribunal pode levar uma decisão ao plenário da Corte, evitando a decisão de algum órgão fracionário da mesma e buscando a uniformização. Naquele País, já se pode constatar o crescimento dos riscos do engessamento da jurisprudência, com o comprometimento da melhor prestação jurisdicional. Miguel Teixeira de Sousa, diz que “A uniformização jurisprudencial assim obtida apresenta as vantagens da igualdade, da estabilidade e da previsibilidade das decisões dos tribunais, mas também pode contribuir para dificultar, ou até impedir, a decisão justa do caso concreto”.[9]

Anteriormente, em dois textos, já se teve a oportunidade de abordar temas semelhantes. Num primeiro, buscou-se ver a diferença entre a função social de uma decisão de primeiro grau e outra, de segundo grau. [10] Num segundo texto, tentou-se ver a diferença entre o significado de um julgamento e de uma súmula.[11] Agora, imagina-se conseguir perceber com maior nitidez o conteúdo central de um julgamento e o de uma aula, repetindo-se que são diversos. Ambos os delineamentos são necessários e o relativo ao papel dos juizes, apesar de não mais relevante, provavelmente seja mais urgente.

Ovídio Baptista da Silva, reconhecendo o papel essencial da doutrina na construção do Direito,  chega a indicar que “os grandes doutrinadores do common law são em geral magistrados, ao passo que, no sistema continental europeu, a doutrina é basicamente obra de teóricos e professores universitários”.[12] O ilustre advogado e professor recorda que “O Direito Romano que chegou até nós é formado realmente pela solução de casos concretos dada porém, não pelos juízes, mas pelos jurisconsultos, na forma de pareceres. Diz Fritz Schulz que a maneira “quase matemática” de expressarem-se os juristas romanos, dando ao problema jurídico a impressão de que estavam a tratar de um “direito natural”.

Mais adiante, já tratando da atualidade, o mesmo atento professor, advogado com larga militância, expressa, com aguda percepção, a preocupação com os riscos da massificação da prestação jurisdicional. Diz, comentando as nossas limitações e imperfeições do momento, que convivemos uma ideologia autoritária “incapaz de lidar com a diferença, com a riqueza do individual e, conseqüentemente, com os casos concretos”.

Conclui Ovídio Baptista da Silva que “apreende-se o fato histórico na sua individualidade, não pelos métodos das ciências experimentais e menos através de mensurações, como na física, que nos permitam formular regras universalmente válidas. A compreensão dos fenômenos históricos decorre da capacidade que temos de comparar coisas semelhantes, situações análogas, surpreendendo o que, em cada uma delas, expresse a respectiva singularidade que a torne diferente”. Acertadamente, propõe que ao juiz deve interessar  “o individual, as diferenças, não as regras. Aqui, torna-se imperiosa a distinção entre ciências da descoberta e lógica da argumentação, ou da compreensão”.[13]

Não se desconhece que todo magistrado, em seu trabalho cotidiano, constrói sua “teoria” – e esse fato não é pouco expressivo.[14] Este ímpeto individual há de ser reconhecido e respeitado,  mas imprescindível será a explicitação, na decisão, das teses adotadas pelo juiz, as quais se submete à crítica social e ao inconformismo das partes no processo através dos recursos previstos em lei. O centro de tais críticas,  independentemente das boas intenções do magistrado e das excelência das teses doutrinárias adotadas, será sempre a adequação ou não da decisão judicial ao caso concreto.

6.Descobertas Coletivas e Construção Individual

Francisco Rossal de Araújo já percebeu que “a força da criação jurisprudencial é tão forte que não se deixou influenciar pela tendência da codificação, predominante no sistema romano-germânico”.[15] Dito de outro modo, adentrando mais ainda no tema, cada juiz, até mesmo pela sua condição de ser humano, necessita verificar, na prática, o acerto de seus conhecimentos teóricos. De construir a sua coerência, bem como registrá-la, tanto quanto possível, na decisão. [16]

O reconhecido até aqui, nas linhas anteriores, não pode afastar a exata percepção sobre os limites do poder delegado ao juiz, ou seja, resolver os casos um a um. As exceções, de uniformização da jurisprudência, por exemplo, tem regras legais e constitucionais próprias Tampouco se percebe como possa uma jurisprudência ser “uniformizada” antes de chegarem aos tribunais as variadas controvérsias de um número razoável de casos semelhantes.[17]

Ponto especialmente delicado é o das situações de soluções coletivas, ainda que possam/devam ser aperfeiçoadas e alargadas. [18] Acaso fossemos examinar a realidade dos processos nos Estados Unidos, maior proveito haveria no estudo das “class action”, e suas regras bem detalhadas, as quais certamente nos serviriam em algum aprimoramento processual para as diversas ações coletivas. Evitaríamos, provavelmente, de reforçar a crença, demasiadamente exagerada, sobre a autoridade dos “precedentes” naquele País.

A “teoria”, na área do Direito, é construída por muitos atores e não somente pelos profissionais desta área, tendo as partes jurisdicionadas um papel relevante.[19]

 Sabe-se que o próprio ritmo da história torna-se mais intenso em determinados momentos. Talvez seja incumbência de todos a percepção de tais alterações e possibilidades. Tal constatação, de qualquer modo, não pode servir para nos afastar da vivência das questões colocadas pelo cotidiano e suas necessidades mais urgentes. [20]

Quanto melhores definidos estiverem os papéis dos juízes e dos professores, um e outro melhor poderão cumprir  suas importantes missões sociais. Os desacertos de uns e outros re-alimentam-se. Os acertos, ainda que não tão visíveis, tem um potencial imensamente maior.

Luiz Alberto de Vargas

Ricardo Carvalho Fraga

Juízes do Trabalho no TRT - RS

Porto Alegre, julho de 2007.

FATOS E JURISPRUDÊNCIA reflexões

iniciais

O Poder Judiciário como um todo e o Judiciário Trabalhista em particular tem sido alvo de constantes ataques por parte da imprensa, mas nenhum deles é mais eficiente do que a acusação de que os processos demoram tempo demasiado. A eficiência decorre de um fato singelo: é verdade!

Ainda que os juízes sejam uns dos menores responsáveis pela morosidade, deve-se reconhecer que o tempo que um processo trabalhista demora é excessivo e, considerada a natureza alimentar dos bens em disputa, inaceitável. Em várias Regiões do País, em média um processo demora um ano na primeira instância, o que, se está muito longe de ser rápido, não se pode entender como demasiadamente longo, porém nos julgamentos de recursos ordinários os prazos ultrapassam muito um ano.

A revisão de uma sentença parte, ou deve partir, de um

trabalho já realizado pela primeira instância, que enfrentou o exame da prova, delineou as questões jurídicas em debate, encontrou uma razão de decidir e se posicionou sobre os valores em conflito. O acórdão não é, ou não deveria ser, o refazimento de tal trabalho, mas exatamente a revisão de alguns pontos de um trabalho jurídico já existente. Acrescente-se que no segundo grau não há audiências, nem testemunhas, nem perícias, nem despachos interlocutórios. Também não se diga que a decisão de segunda instância é mais "aprofundada" do que a da primeira instância. Muito pelo contrário, processualmente, a sentença de primeiro grau baliza a decisão de segundo grau, no sentido que esta concorda ou discorda da primeira; acresce ou retira itens da sentença recorrida; endossa ou não argumentos jurídicos trazidos pelo juiz de primeira instância ou pelas partes.

O acórdão analisa apenas alguns aspectos da sentença, talvez os mais relevantes, socialmente, ou seja, aqueles que foram objeto do recurso, salvo os recursos de ofício, os quais já são questionados nos debates constitucionais sobre reformas do Poder Judiciário. Esses pontos destacados pelas partes tendem a ser repetidos em todos os recursos. O trabalho de segunda instância, assim, torna-se muito mais importante quanto à fixação de orientação jurisprudencial sobre pontos que as partes transformaram, por força da repetição, em matéria de interesse geral do que seria a simples revisão, caso a caso, dos aspectos tornados controvertidos em cada sentença.

Neste trabalho de padronização, os tribunais se alimentam do trabalho pioneiro dos muitos mais numerosos juízes de primeira instância, os quais primeiramente enfrentaram a matéria e, assim, preparam o caminho para a construção desta síntese jurisprudencial.

Deste modo, urge um debate mais profundo sobre a melhor concepção da natureza do procedimento revisional. Desde logo, assume-se o risco de afirmar que a revisão da sentença não é o refazimento da mesma como se a Turma do Tribunal se transformasse em juiz singular. Antes de tudo, porque essa transmigração é impossível. Por melhor que os registros de ata reproduzam os depoimentos de partes e testemunhas, jamais poderão transmitir a realidade complexa ocorrida na sala de audiência que somente o juiz, "in loco" pode captar.

2. Máquinas e computadores

Mesmo que as audiências fossem gravadas em vídeo e áudio, não seria possível superar, através de tais tecnologias, o distanciamento inevitável da verdade que somente com o contato interpessoal, face a face, se pode atingir. Além disso, a sentença não pode dizer tudo, ou quase diz nada, porque não pode reproduzir fielmente o contexto de onde foi produzida, ou seja, qual a natureza verdadeira, humana, do conflito e quem são exatamente os personagens que compuseram o drama que desemboca em um processo. Não fossem esses fatores essenciais para o julgamento de uma lide, melhor seria a substituição de todos os juízes, seja de primeiro ou segundo grau, por computadores de última geração, muito mais rápidos e isentos de "falhas" à luz de algum tecnicismo desumanizador.

Não se pode cometer a injustiça de pensar que exista claramente uma concepção, sobre o papel das diversas instâncias de julgamento, que busque transformar os juízes de primeiro grau em simples carimbadores de decisões padronizadas, uma espécie de "longa manus" dos verdadeiros juízes: os de instância superior. Tampouco, se acredita que exista juiz de segundo em nosso país que ainda esteja emocional e psicologicamente preso às suas antigas funções de primeiro grau, quanto a instrução da prova, diligências procedimentais, bem como aquelas relativas ao exame de cada questão fáctica inclusive de menor consequência processual.

Efetivamente, estamos diante de um debate poucas vezes enfrentado com a definição das exatas finalidades e pressupostos filosófico-jurídicos de cada julgamento, valendo como exemplo, quase único, o belo e rico texto da Juíza do Trabalho de Campinas Fany Fajerstein sob o título "A Causa e a Greve: um Problema de Epistemologia Jurídica", publicado in "Democracia e Direito do Trabalho, Editora LTr, Coordenador Luiz Alberto de Vargas.

Acredita-se que o julgamento de segunda instância não pode importar em "zerar" o trabalho do primeiro grau, mas essencialmente em revisar esse trabalho, apoiando-se nele e, principalmente, respeitando e construindo o espaço de atuação e decisão próprio de cada instância. Não se deve transformar o juiz de primeira instância em "cérebro auxiliar" dos tribunais.

Não é razoável esperar-se que juiz de primeiro grau deva "pensar" de acordo como pensaria o juiz de grau mais elevado, o qual, por sua vez, por ocasião do Acórdão, deveria transportar-se mentalmente, no tempo e no espaço, a fim de proferir uma nova sentença, tal como o faria se fosse, em tal época e lugar, o juiz de primeiro grau. Esse "deslocamento espaço-temporal", que não se defende, até porque seria impossível, seria tão mais facilitado quando mais "fiel" fosse o juiz de primeiro grau aos valores e aos conceitos dos tribunais ou mesmo "incorporasse" o "espírito" do pensamento dominante nos tribunais, o que, de qualquer modo, seria mais fácil se houvesse apenas um.

3. Revisão e equilíbrio social

Em uma análise mais geral, percebe-se que se tem multiplicado decisões de segundo grau que anulam todo o processado, com todos os prejuízos irreparáveis que isso representa, simplesmente porque se o juiz de segundo grau estivesse no lugar do juiz "a quo" agiria diferente. A situação tem se agravado a tal ponto que na Reforma do Poder Judiciário, em um dos Sub-Relatórios, que antecederam o Relatório do então Deputado Federal Aloysio Nunes Ferreira, de autoria do Deputado Federal José Roberto Batoquio, constou que:

"ao reformar decisão o tribunal deve resolver o mérito, mesmo que a decisão recorrida se tenha omitido sobre as alegações das partes ou seja nula, ressalvada a necessidade de produzir-se prova".

Mesmo quanto a prova, certa peculiariedade deve ser considerada. Indeferir uma testemunha da parte não significa necessariamente cerceamento de prova se o conjunto probatório já está fartamente delineado. Seria preciso acreditar que a testemunha traria tamanha contrariedade ao conjunto probatório que abalaria complemetamente a convicção de algum juiz. Tal prova, da extremada relevância da testemunha não ouvida, deve ser robusta e incumbe à parte que alega. Não se pode presumir que a testemunha não ouvida, potencialmente, traria elementos novos e imprescindíveis ao feito, sem qualquer necessidade de prova, admitindo-se com isso que o juiz de primeira instância exorbitou.

Na maioria esmagadora dos casos, quando o processo retorna para nova instrução, ou a parte desiste da oitiva da testemunha ou seu depoimento se mostra irrelevante. A parte, enfim, conseguiu o que prentendia: procrastinar o feito. Parece bem fácil entender a raiz psicológica de tais anulações: a testemunha que não se ouve, saí das possibilidades cognitivas do juiz de segundo grau ! Trata-se de um caso em que o "cérebro auxiliar" age "infielmente", sonegando elementos de convicção ao juiz "deslocante" de segundo grau, quando este for realizar seu trabalho de "revisão/desconstrução" da sentença de primeiro grau.

4. Tribunais e celeridade

A reforma de qualquer decisão judicial, mesmo de primeiro grau produz um certo desequilíbrio social e gera uma incerteza jurídica. Sendo assim, as razões jurídicas de reforma deveriam ter tal transcendência que suplantassem as da decisão do primeiro grau, a ponto de justificar o rompimento do equilíbrio produzido pela decisão revisanda. A mencionada incerteza se expressa concretamente na comunidade onde a sentença deverá ser executada. Num contexto em que somente algumas sentenças serão recorridas, fica evidente o desequilíbrio produzido pela reforma. Reformada deveria ser a sentença que não resolvesse razoavelmente a demanda, que aplicasse mal a lei ou contrariasse jurisprudência dominante do Tribunal.

Em realidade, cada vez mais, em todo mundo desenvolvido vem se impondo um novo trabalho aos Tribunais. Como o julgamento de "todos os casos" é impossível, o julgamento do Tribunal deve ser, cada vez mais, um julgamento exemplar, que busque formar e cristalizar uma orientação jurisprudencial.

Se discute muito o paradigma da Suprema Corte americana, que se exime de julgar todos os casos, mas que escolhe escrupulosamente que casos elegirá para serem modelares para toda a jurisprudência estadounidense. Na Europa, também, cada vez se discute mais sobre o esgotamento da capacidade operativa dos Tribunais Constitucionais para darem conta de todas as questões de constitucionalidade. A experiência recente da Itália parece indicar que, cada vez mais, a solução é tornar o juiz de instâncias inferiores mais responsável pela decisão, remetendo-se a ele a decisão dentro de determinados parâmetros e reservando-se a decisão pelo Tribunal Constitucional para casos especiais.

Na medida em que avance nestes novos rumos melhor o primeiro grau poderia cumprir seu papel e compreender o efetivo papel dos Tribunais, quanto à formação e cristalização da jurisprudência, inclusive com a edição de súmulas, as quais, certamente, passariam a representar apenas a cristalização de alguma jurisprudência anterior razoavelmente cristalizada, sem trazer surpresas ou incompreesões quando editadas. Medite-se que mesmo os projetos de reforma constitucional dos Deputados Jairo Carneiro e Aloysio Nunes Ferreira, com os quais se tem profundas e inúmeras divergências, inclusive no específico das súmulas vinculantes, no mínimo, cuidavam de que houvesse anterior jurisprudência antes destas.

Nesta visão sobre o exato papel de cada instância tampouco seriam frequentes as reformas com escassa argumentação contra os fundamentos jurídicos dos primeiros julgamentos. Por exemplo, relativamente aos julgamentos de primeiro grau que decidiam pela inconstitucionalidade da base de cálculo do salário mínimo do adicional de insalubridade, desde o início haveriam decisões de segundo grau refutando seus fundamentos. Haveriam muitas linhas enriquecento o debate, em todas as instâncias, máxime por se tratar de matéria constitucional. Sendo assim, hoje, quando o próprio STF reconheceu a inconstitucionalidade do cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, já teríamos tido antes uma chance de refletir melhor sobre a matéria e adotar um posicionamento mais enriquecido, a favor ou contra, que representasse um maior avanço doutrinário.

Estas compreensões são cada vez mais necessárias inclusive para que se consiga maior celeridade processual, com redução significativa do tempo de demora no julgamento dos processos. Medite-se que recente Projeto de Lei sobre sumaríssimo, neste momento, já aprovado na Câmara dos Deputados e remetido ao Senado Federal dispõe que nestas lides de valor inferior não se lavrará Acórdão, mas simples Certidão, quando a sentença tiver sido mantida por seus próprios fundamentos.

Acredita-se, pois, em uma resposta definitiva da Justiça do Trabalho aos seus detratores. Na quase totalidade das Regiões, seguramente, quase sempre, teríamos os julgamentos de primeiro grau antes de um ano e os de segundo grau antes de meio ano.

RICARDO CARVALHO FRAGA

A prescrição "é a transformação de um ato contrário ao direito (o descumprimento da prestação) em estado jurídico", pelo passar do tempo. Inexiste previsão de sua declaração pelo juiz, sem provocação da parte beneficiada, na legislação dos demais países. A justificativa para tanto é simples. Tratando-se a prescrição de uma forma de extinção da pretensão do credor, sua alegação pela parte demandada é facultativa e renunciável, não sendo, geralmente, razoável o conhecimento de ofício pelo juiz de alegações não produzidas - e, talvez, até mesmo não desejadas - pela parte. Fala-se "geralmente" porque podem existir situações em que se discuta para além dos estritos interesses particulares das partes, estando em jogo o interesse público.

Nossa legislação tem se mostrado atenta a tais situações, alterando-se periodicamente no sentido de ampliar as hipóteses de conhecimento de ofício da prescrição quando se discute direitos não patrimoniais.

Em um breve histórico sobre as mais recentes alterações do tema é útil, a transcrição do cuidadoso resumo de Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier:

Entretanto, em uma alteração completamente estranha à linha de tais aperfeiçoamentos, o legislador aprovou, através da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, alteração no parágrafo quinto do art. 219 do CPC, dispondo que: "o juiz pronunciará, de oficio, a prescrição", e, por conseqüência, revoga o disposto no artigo 194 do Código Civil (art. 3° da Lei n° 11.280 de 16 de fevereiro de 2006)". Assim, pela letra fria da lei, aplica-se a prescrição também em hipóteses de direito patrimonial, tendo-se por revogado o artigo 194 do Código Civil.

Não se pode deixar de criticar tal modificação, porque representa uma injustificável extensão a todos os devedores de obrigações patrimoniais de regra que, até então, somente se reconhecia a situações de evidente vulnerabilidade do demandado ou em favor de entidades de direito público.

A incompatibilidade desta norma de processo civil ao processo do trabalho é manifesta. O artigo 769 da CLT determina a aplicação meramente subsidiária do direito processual comum ao processo do trabalho e, mesmo assim, somente naquilo que não for incompatível com as normas trabalhistas. Por um lado, não existe, omissão legislativa que justifique, a utilização de "fonte subsidiária", nos termos do art 769 da CLT, para se declarar de ofício a prescrição. Por outro lado, sendo os direitos sociais assegurados constitucionalmente, a decretação de prescrição "ex officio" representa uma indevida restrição à efetividade dos mesmos. Como lembra o juiz mineiro Aroldo Plínio Gonçalves, a existência de períodos prescricionais extensos se justificam pelo "estado de sujeição" do trabalhador durante o contrato.

Não se pode alegar singelamente que o instituto da prescrição visa a assegurar a estabilidade das relações jurídicas, pois, em realidade, promove-se alteração que importa em significativo desequilíbrio no tratamento jurídico das obrigações. De forma prática, pode-se dizer que a novidade legislativa impede que a parte renuncie, expressa ou tacitamente, ao direito de alegar a prescrição em juízo. Consagra a nova regra uma pouco compreensível tutela dos interesses patrimoniais da parte devedora, em nome da segurança das relações contratuais. Levado tal raciocínio a extremos, pode-se temer que, em futuro próximo, outras alterações legislativas determinem que outras formas de obrigações (como a quitação ou a compensação), também sejam conhecidas de ofício pelo juiz. Estar-se-ia agravando a situação atual, em que se obriga o magistrado a desempenhar também uma função tutorial dos interesses do devedor.

Tal proteção injustificável ao devedor, atenta contra o princípio da igualdade das partes perante o processo, o que permite o questionamento da constitucionalidade da norma em questão.

Nesse mesmo sentido, a Juíza do Trabalho no Paraná Emilia Simeão Albino Sako. Diz ela que o princípio de "não retrocesso social" pode ser lembrado. Aponta algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, sobre o art 60 § 4º da Constituição, em Adins. Em uma destas foi apresentada a vinculação com o artigo 7º, ao tratar-se de matéria previdenciária relativa ao salário maternidade.

É de se lembrar que, no processo trabalhista, o princípio protetivo se aplica ao demandante, normalmente credor de prestações de natureza alimentar - e não ao devedor. Se a norma faz sentido no processo civil, de modo que o devedor fique "liberado do ônus de alegar a prescrição" , certamente não se reconhece qualquer sentido social em assegurar ao reclamado trabalhista, devedor de prestações alimentícias, o mesmo benefício criado para o devedor comum.

A alteração normativa atenta contra os próprios fundamentos do Direito do Trabalho, como lembra o Juiz Jorge Luis Souto Maior: "A Justiça do Trabalho tem a função precípua de fazer valer esses direitos. Sua celeridade, sem esta perspectiva, não é nada. Não há, portanto, nenhum sentido em se transformar o juiz trabalhista em sujeito cuja atividade, por iniciativa própria, sirva para aniquilar os direitos trabalhistas. A norma é incompatível e, consequentemente, não vincula o juízo trabalhista. A sua aplicação no processo do trabalho, portanto, constitui grave equívoco também sob a ótica meramente positivista".

Também apontando a incongruência da prescrição de ofício no processo trabalhista, o Juiz do Trabalho em Campinas, Manoel Carlos Toledo Filho, em convincente observação diz: "É que a incompatibilidade em questão não se configura somente através da colisão de normas explicitamente contraditórias: ela também se perfaz pela dissonância de sistemas, pela dissensão de perspectivas, pela divergência de objetivos. Por isto mesmo que, no Código de Processo do Trabalho Português, dispõe o inciso 3 de seu artigo 1º que "as normas subsidiárias não se aplicam quando forem incompatíveis com a índole do processo regulado neste título".

Mesmo os que admitem a aplicabilidade ao processo do trabalho, reconhecem que esta produzirá situações de difícil solução. Conforme o Juiz Luciano Athayde, já referido, alteradas as bases normativas que sustentavam a impossibilidade de decretação da prescrição "ex-officio" pelo julgador, a nova regra criará desconforto aos seus intérpretes e aplicadores:

"Não relevo ou ignoro que a aplicação da nova regra no Processo do Trabalho trará algum desconforto aos seus intérpretes e aplicadores. O Direito do
Trabalho, objeto central da jurisdição trabalhista, reveste-se de um
acentuado caráter social, razão pela qual - na dinâmica de sua aplicação - é
de seu supor que a atuação impositiva da lei no particular deverá trazer
somente dissabores aos trabalhadores, normalmente postulantes perante a
Justiça do Trabalho. Mais grave. Sabemos que, dentro das características das relações do trabalho no Brasil, está a quase que absoluta impossibilidade de pleitear direitos enquanto em vigor o contrato de trabalho, em razão da ausência de regra geral garantidora de estabilidade e do alto risco da despedida do
trabalhador por seu empregador, quando colocado este na posição de réu na
Justiça do Trabalho".

Por outro lado, desde quando estaria em vigor a nova disposição? A resposta à indagação consta na obra coletiva organizada pelo Prof José Maria Rosa Tesheiner: "Questiona-se, portanto, se o juiz pode decretar de ofício a prescrição, em ações ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei 11.280/06. A resposta é afirmativa, porque as normas atributivas de poderes ao juiz têm eficácia imediata". Ora, esta é uma norma de direito material ou direito processual? Recorde-se que apenas a segunda tem aplicação imediata.

Ainda que a prescrição seja instituto de direito material, parece claro que a regra em questão, é de direito processual e, portanto, se aplica aos processos em curso. Assinale-se que estamos tratando de sua alegação pela parte no processo - e não de regra de direito material.

Contudo, onde está o conceito exato de "normas atributivas de poderes ao juiz"? A nova norma processual, em realidade, estabelece ao juiz o DEVER de conhecer de ofício a prescrição não alegada pelo réu, o que ressalta o ineditismo e magnitude da mesma, tornando ainda mais claro que a incompatibilidade ao processo do trabalho.

Ainda outra questão deve ser melhor examinada, relativamente aos novos procedimentos, resultante da alteração processual, inclusive no processo civil. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina salientam que: "Não obstante o legislador não tenha feito tal ressalva, no caso do § 5° do art. 219, entendemos que deverá o juiz antes de
pronunciar prescrição, intimar o autor da ação, para manifestar-se a
respeito. É que pode ter ocorrido uma das causas de suspensão ou interrupção
da prescrição (CC, arts. 197 a 204), sem que tal informação tenha chegado
aos autos. Assim, a autorização que com a Reforma foi dada ao juiz, para que
reconheça a ocorrência da prescrição, não o isentará de verificar, com
cautela, se efetivamente ocorreu a prescrição".

A ouvida da própria parte autora, especificamente sobre o tema, é essencial porque o juiz não pode esperar que esta antecipe seu entendimento sobre possível causa que exclua a prescrição. As regras processuais são claras, eis que "nem o art 282 do CPC e nem o art 840 da CLT, assim o exigem. (...) estará ferindo o devido processo legal e transferindo patrimônio ao réu sem qualquer pedido e atentando contra o princípio do contraditório e da ampla defesa".

Aqui cabe uma ponderação: no processo do trabalho, onde não se justifica o desequilíbrio processual em favor do devedor (antes pelo contrário, justifica-se o princípio protetor ao credor), não deveria o juiz do trabalho também conhecer de ofício a ocorrência de uma das hipóteses de suspensão ou interrupção da prescrição, como por exemplo, o ajuizamento de reclamatória anterior pelo autor, já arquivada?

Verifica-se, assim, que, acaso a nova norma seja aceita no processo do trabalho, as dificuldades procedimentais não serão poucas.

O Juiz do Trabalho em Minas Gerais, Vitor Salino de Moura Eça, lembra que: "A doutrina e a jurisprudência não costumam admitir a prescrição intercorrente no processo do trabalho. Entretanto o instituto existe e,ao menos no plano teórico, pode ser aplicado por um Juiz. Será que a prescrição intercorrente pode ser declarada de ofício também? E mais, nas causas civis processadas perante a Justiça do Trabalho, pode o julgador declarar de
ofício a prescrição intercorrente? Tudo indica que a resposta seja positiva,
exceto a prescrição intercorrente que corre contra a Fazenda Pública, pois
nos casos de execução fiscal há norma especial. O § 4°, do art. 40, da Lei
n° 6.830/80 preceitua que a prescrição intercorrente somente seja declarada
após a oitiva do poder público".

A própria atuação do Ministério Público, através da Procuradoria do Trabalho, teria algumas novidades. O Juiz do Trabalho no Rio Grande do Norte, Luciano Athayde Chaves pondera que, em caso de se reconhecer vigência da norma em questão ao processo do trabalho, se alteraria significativamente a jurisprudência, inclusive alternado-se o entendimento da Orientação Jurisprudencial n. 130 da Subseção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho: "PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGÜiÇÃO. CUSTOS LEGIS. ILEGITIMIDADE. Ao exarar o parecer na remessa de oficio, na qualidade de custos legis, o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC)".

De qualquer modo, um questionamento mais profundo é cabível. A defesa dos órgãos públicos, freqüentemente, é apontada na grande imprensa e outros canais dedicados à crítica destrutiva, como insuficiente. Exatamente, neste particular, outro pensamento é mais frutífero para a sociedade toda. Pode algum órgão público ter maior interesse em ver reconhecida a prescrição, de ofício ou não, ao invés de deixar chegar-se a uma decisão final que ateste o mais completo cumprimento da legislação social do trabalho?

No processo do trabalho, uma outra particularidade também é bem visível. Aqui, renove-se observação mais ampla e sábia de Sebastião Geraldo de Oliveira, Juiz no TRT de Minas Gerais: "Pode-se argumentar, também, que se o reclamado não argúi a prescrição, ocorre a renúncia tácita, na forma prevista no art. 191
do Código Civil, que estabelece: "A renúncia da prescrição pode ser expressa
ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a
prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do
interessado, incompatíveis com a prescrição". Indagamos, deste modo, sobre a situação do empregador que tenha juntado recibos dos longos anos do contrato, tendo sustentado o correto pagamento de todas as parcelas. Não se percebe que o juiz possa deixar de examinar tais documentos e simplesmente pronunciar uma prescrição, implicitamente renunciada.

Os ensinamentos do Direito Civil não são desconhecidos. O artigo 191 do novo Código Civil reproduz o anterior artigo 161. Ambos, com redação quase idêntica, indicam que a renúncia da prescrição não pode prejudicar terceiros. Surge a dúvida em relação à prescrição não argüida pelo devedor insolvente ou em vias de insolvência, prejudicando o cumprimento da obrigação de terceiro. Oportuno salientar que Câmara Leal, por três vezes, em duas páginas, sustenta a possibilidade de que terceiro possa impugnar a renúncia, tácita ou expressa, da prescrição, sustentando prejuízo próprio. Desta Câmara Leal que, segundo outros autores, exige-se, além do prejuízo, a prova de conluio entre o devedor e o beneficiário da renúncia da prescrição. Além disso, tal é apenas aquele capaz de inviabilizar o cumprimento do crédito deste terceiro. Inviabilizar é diferente e algo mais do que a simples diminuição do patrimônio. Enfim, mesmo com esta interpretação restritiva, na Justiça do Trabalho, no caso de falência, pode não ser pequeno o número dos outros credores prejudicados. De qualquer modo, por óbvio, aqui já se estaria examinando a eventual possibilidade de outra ação destes outros credores, talvez ação rescisória, com seus requisitos específicos.

Assinale-se, desde logo, que nesse sentido, a atuação das empresas "prestadoras" e as "tomadoras" de serviço haverá de ser analisada com cuidado. O local mais apropriado para suas postulações são os próprios autos principais. É preciso lembrar que, nesse caso, a legitimidade da atuação do terceiro decorre de seu interesse jurídico no feito - e não meramente econômico. Neste particular, é interessante dado histórico sobre proposta da Comissão Revisora, para a redação do art 499 § 1º do CPC: "o terceiro só poderá recorrer se for titular de relação jurídica suscetível de sofrer a influência da decisão". Deste modo, estaria mais claro que o terceiro prejudicado, habilitado para atuar nos autos, deveria ser titular de outra relação - e não apenas ter interesse.

Outra questão a ser ponderada é a das possíveis conseqüências nos recursos ordinários de se aceitar tal norma processual no âmbito da Justiça do Trabalho. No Segundo Grau é bem freqüente serem examinados apenas alguns dos muitos pedidos de uma reclamatória trabalhista. Ao se examinar um destes pedidos não se poderia adentrar em exame de prescrição que limitasse a condenação dos demais. Este reconhecimento da prescrição de ofício, em segundo grau, teria alguma delicadeza, pois, "se o apelo, no entanto, apenas impugnou um dos capítulos da sentença, os demais transitaram em julgado. (...) se o Tribunal, de ofício, reconhecer a existência de prescrição, esta decisão apenas pode abranger o capítulo da sentença objeto de devolução ao órgão ad quem, sob pena de desconstituição da coisa julgada por vias transversas".

Por fim, diga-se que tal modificação legislativa se dá em um conjunto de alterações no processo civil que, certamente, não pretendiam atingir o processo do trabalho.

Exemplo disso é o indeferimento da petição inicial em processos repetitivos. Neste caso, inclusive, se sugere que seu uso ocorra, no máximo, "de modo extremamente comedido". É salientado que inexistia e, talvez permaneça inexistindo, a exata definição do que sejam "casos idênticos". O tempo somente seria abreviado se a decisão repetida pelo primeiro juízo fosse no mesmo sentido de todas as demais decisões das outras instâncias. Acrescente-se que a atuação dos Tribunais, nestes casos, seria bastante "complexa", pois, deveria examinar tais questões sobre a viabilidade do trancamento da ação, talvez, antes mesmo do exame de mérito.

Lembre-se, ainda, que, no processo trabalhista, não há o exame prévio da petição inicial, como ocorre no processo comum. A experiência pessoal de quase vinte anos em sala de audiência alicerça muitas convicções. Freqüentemente, era fácil notar que trazer o empregador ou seu representante para uma mesa, de diálogo conciliatório ou julgamento, já tinha um profundo significado para a superação das marcas negativas de um contrato de trabalho desfeito. Talvez, a determinação legal de notificação ao empregador, antes de qualquer exame prévio sobre a peça inicial, tenha outro fundamento. Provavelmente, algumas lições mais profundas sobre o "direito de ação" teriam utilidade maior do que se imagina. A relevância deste outro instituto, não totalmente diverso, não pode ser menosprezada.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB ajuizou ação direta de inconstitucionalidade da totalidade da Lei 11.277 relativa ao indeferimento da petição inicial, desde logo. Aponta o choque com vários incisos do artigo quinto da Constituição. Argumenta que as conseqüentes "sentenças vinculantes" estariam sendo prolatadas sem a "participação das partes" em restrição ao próprio "direito de ação".

Ainda sobre o indeferimento da petição inicial, dissemos: "Não é abreviando ou simplificando os embates das idéias que se aperfeiçoará o funcionamento do Poder Judiciário. Neste sentido, é extremamente perigosa certa Proposta (...) no sentido de que se "permite o indeferimento da inicial com julgamento de mérito, quando o pedido estiver em confronto com súmula do STF, dos Tribunais Superiores ou do Tribunal a quem o recurso será interposto".

Tal como a prescrição de ofício, o indeferimento da petição inicial mostra-se incompatível com o processo trabalhista.